Covıd-19

 COVID 19’UN İŞ HUKUKU ANLAMINDA ETKİLERİ NELERDİR? 

1. İş Sağlığı ve Güvenliği Bakımından

        İş sağlığı ve güvenliği açısından işveren yükümlülüğünü düzenleyen temel kurallar 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 77’inci maddesinde belirlenmiştir. 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 77’inci maddesinde; “İşverenlerin ve işçilerin yükümlülükleri İşverenler işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler. İşverenler işyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği önlemlerine uyulup uyulmadığını denetlemek, işçileri karşı karşıya bulundukları mesleki 9 riskler, alınması gerekli tedbirler, yasal hak ve sorumlulukları konusunda bilgilendirmek ve gerekli iş sağlığı ve güvenliği eğitimini vermek zorundadırlar. Yapılacak eğitimin usul ve esasları Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir. İşverenler işyerlerinde meydana gelen iş kazasını ve tespit edilecek meslek hastalığını en geç iki iş günü içinde yazı ile ilgili bölge müdürlüğüne bildirmek zorundadırlar. Bu bölümde ve iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin tüzük ve yönetmeliklerde yer alan hükümler işyerindeki çıraklara ve stajyerlere de uygulanır.” şeklinde düzenlenen hükmü gereğince, işverenin iş sağlığı ve güvenliği sağlanmak için “gerekli her türlü önlemleri alması” gerektiği belirtilmiştir.

         Ancak işverenin yükümlülükleri 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 77’inci maddesi ile sınırlı değildir. İş sağlığı ve güvenliğine ilişkin yönetmeliklerde de işverenin tedbir alma yükümlülüğüne ilişkin hükümlere yer verilmiştir. Bu düzenleme karşısında işveren, salt mevzuatın belirlediği önlemleri değil bilim, teknik ve tecrübenin o anda ulaştığı seviyede alınabilecek önlemleri de almak durumuyla karşı karşıyadır. Mali durumdaki yetersizlik, tecrübesizlik ve bilgisizlik önlem alma konusundaki eksiklikleri için mazeret oluşturmayacaktır.

         Bu sebeple işverenler iş yerinde Dünya Sağlık Örgütü ve T.C. Sağlık Bakanlığı’nın önerilerini de göz önünde bulundurarak işçilerin sağlığını etkileyecek tüm önlemleri almalıdırlar. (Örneğin; iş yerini dezenfekte etmek, işçileri salgın hakkında bilgilendirmek, el dezenfektanları bulundurmak vb.)

         Bu aşamada belirtmek isteriz ki, iş yerinde Corona Virüsü sebebi ile hastalanan veya ölen bir çalışanın bulunması halinde, bu durumun somut olayın özelliklerine göre iş kazası kapsamında değerlendirilmesi, dolayısı ile işverenlerin tazminat yükümlülüğünün doğması muhtemeldir. Tam da bu noktada alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirleri, kusurun ve/veya kusur oranının belirlenmesinde etkili olacaktır.

         Diğer yandan 6331 sayılı İş Sağlığı Güvenliği Kanunu’nun 19’uncu maddesinde; “Çalışanlar, iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili aldıkları eğitim ve işverenin bu konudaki talimatları doğrultusunda, kendilerinin ve hareketlerinden veya yaptıkları işten etkilenen diğer çalışanların sağlık ve güvenliklerini tehlikeye düşürmemekle yükümlüdür.” hükmü de bulunmaktadır.

         Dolayısı ile işçiler de Corona Virüsü’nden bireysel olarak korunmak, yayılmasını engellemek adına tüm önlemleri almakla yükümlüdür. (Örneğin, bireysel temizliğe dikkat etmek, hasta hissetmesi halinde durumu bildirmek, yurtdışına çıkılması halinde karantina sürelerine uymak ve işverene durum hakkında bilgi vermek vb.)

 2. İş Yerinin kamu kurum ve kuruluşlarının tavsiye kararına uyarak Kapatılması Bakımından 

• İş Yerinin Geçici Olarak Veya Kamu Tavsiye Kararı Doğrultusunda Geçici Olarak Kapatılması

         Herhangi bir resmi açıklama yapılmasına gerek duymaksızın veya T.C. Sağlık Bakanlığı’nın veya başkaca kamu kurum ve kuruluşlarının tavsiye kararına uyarak işverenin iş yerini geçici olarak kapatması durumunda, kural olarak işverenin işçilerin ücretini ödeme yükümlülüğü devam eder. Zira bu durumda, işveren herhangi bir zorlayıcı neden bulunmaksızın, kendi inisiyatifiyle iş yerini kapatmış sayılır ve işçinin ücretini ödeme yükümlülüğü ortadan kalkmaz. Ancak bu halde işverenin, iş yerinde bulunmaya/fiilen çalışmaya bağlı prim, yol, yemek gibi yan hakları ödemek zorunda olmadığı kanaatindeyiz.

         İş yerinin geçici olarak kapatılması halinde kanundan doğan ücret ödeme yükümlülüğünün devam ettiği kabul edileceğinden, bu halde işçinin muvafakatinin almasına da gerek bulunmamaktadır.

• İşverenin Kamu Kararı Gereği Zorunlu Olarak İşyerini Kapatması

         4857 Sayılı İş Kanunu’nun 40’ıncı maddesi uyarınca, 1 (bir) haftadan fazla süre boyunca, iş yerinde işin durmasına sebep olan veya işçilerin çalışmasını engelleyen zorlayıcı nedenlerin vuku bulması durumunda iş sözleşmesi bu 1 (bir) haftalık süre için askıya alınır ve bu süre boyunca işçiye yarım maaş ödenir.

         Kamu kurum ve kuruluşlarının zorunlu kararı sebebiyle iş yerlerinin kapatılmasının zorlayıcı sebep niteliğinde olup olmadığı her bir somut olay açısından ayrı ayrı değerlendirilir. Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarında, zorlayıcı nedenleri, “……, kar, deprem gibi doğal olaylar nedeniyle ulaşımın kesilmesi, salgın hastalık sebebiyle karantina uygulaması gibi durumlar zorlayıcı nedenlerdir” şeklinde tanımlamaktadır. Bu kapsamda Corona Virüsü nedeniyle dünyada örneklerini gördüğümüz üzere bölgesel karantinalar uygulanması veya sokağa çıkma yasaklarının uygulanması durumunda işçinin işe gelmesinin mümkün olmaması sebebiyle bir haftalık süre boyunca, 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 40’ıncı maddesi uyarınca, işveren işçiye yarım ücret ödemekle yükümlüdür. Zira işbu madde, bahsi geçen Yargıtay kararında da belirtildiği üzere salgın hastalıklar nedeniyle karantina uygulamaları gibi haller için düzenlenmiştir.

         4857 sayılı İş Kanunu’nun 25’inci maddesinin 3’üncü bendine göre işçiyi 1 (bir) haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan bir zorlayıcı nedenin, mücbir sebebin ortaya çıkması halinde, işveren 1 (bir) haftalık süre geçtikten sonra iş akdini haklı nedenle feshedebilir. Bu hükmün düzenlediği zorlayıcı neden iş yerinde değil, işçinin çevresinde meydana gelmekte ve bunun sonucunda işçi kusuru olmaksızın geçici ifa imkânsızlığı nedeniyle iş görme borcunu yerine getirememekte ve iş akdi askıya alınmaktadır. İş yerinde meydana gelen ve 1 (bir) haftadan fazla süre ile işin durmasını gerektiren bir zorlayıcı nedene dayanarak işveren iş akdini haklı nedenle feshedemez. Bu durumda haklı nedenle fesih hakkı işçiye aittir.

         Belirtmek gerekir ki, zorlayıcı nedenlerle yapılan haklı fesihte, işçiye kıdem tazminatı ve feshe bağlı tüm alacaklarını ödemek gerekir. İhbar tazminatı ödenmesi gerekmemektedir.

 3. İşverenin Çalışma İlişkisinde Önlem Niteliğinde Değişikliğe Gitmesi 

• Ücretsiz İzin Kullandırılması

        İşçiye ücretsiz izin verilebilmesi için 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22’inci maddesi kapsamında işveren tarafından ücretsiz izin teklifinde bulunularak 6 (altı) iş günü içerisinde bu hususa ilişkin yazılı olarak onay alınması gerekmektedir.

         Bu husus, Yargıtay kararlarıyla açıklığa kavuşturulmuş ve “tarafların ücretsiz izin konusunda anlaşmaları halinde, ücretsiz izin süresince iş sözleşmesinin askıda kalacağı” esası kabul edilmiştir. İş sözleşmesinin askıda kaldığı bu süre içerisinde işçi çalışmayacak, işveren de işçiye ücret ödemeyecektir. Askıya alınma halinde sadece asıl ücret değil ücret ekleri de ödenmez. Bu dönemde işverene ait olan işletme riskine işçi katlanmış olacaktır.

         Açıklamalarımızdan anlaşılacağı üzere işçinin talebi olmaksızın işveren tarafından ücretsiz izin verilmesi mümkün değildir. Bu sebeple işçinin ücretsiz izin talebi olmayan hallerde işveren aşağıda ayrıntılı şekilde açıklayacağımız diğer yollara başvurmalıdır.

• Ücretli İzin Verilmesi

         Yıllık ücretli iznin, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 53’üncü maddesinde gösterilen süreler içerisinde işveren tarafından sürekli bir şekilde kullandırılması zorunludur. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 60’ıncı maddesince hazırlanarak yürürlüğe konulmuş olan Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliği’nin 7. Maddesinde izni talep etme usulünün nasıl olması gerektiği açıklanmıştır. Bahsedilen maddeye göre, işçi izin isteğini en az 1 (bir) ay önceden işverene bildirmelidir.

         Yıllık ücretli izin, işveren tarafından bölünemez. Ancak, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 53’üncü maddesinde öngörülen yıllık ücretli izin süreleri, tarafların anlaşması ile bir bölümü 10 (on) günden aşağı olmamak üzere bölümler hâlinde kullanılabilir. Buradan da anlaşılacağı gibi işçiler yıllık izinlerini; bir bölümü 10 (on) günden az olmamak üzere bölümler halinde kullanabileceklerdir.

         Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliği’nin 8’inci maddesinde; işverenin işçinin izin kullanma tarihi ile bağlı olmadığı, işçinin talebi ve iş durumu dikkate alınarak izin döneminin belirleneceği ifade edilmiştir. Ayrıca Yargıtay’ın işverenin yönetme hakkı kapsamında işverenin işçilere yıllık izin kullandırmasının mümkün olduğu kabul edilmektedir. Olağan çalışma döneminde Yargıtay’ın yıllık izin belirlenmesinin işverene ait olduğuna dair kararlarına katılmamız mümkün olmamakla birlikte salgın döneminde ortaya çıkacak zararların azaltılması amacıyla işçinin menfaati olduğunu da gözeterek salgın süresince işverenin işçilere yıllık izin kullandırmasının mümkün olacağı kanaatindeyiz. Bu noktada, yıllık izin süresinin tamamen dinlenme ile geçirilmek zorunda olduğunu, dolayısıyla evden çalışma olarak değerlendirmemesi gerektiğini hatırlamak isteriz.

         İşverenlerin, Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliği’nin “Toplu İzin’’ başlıklı 10’uncu maddesinde; “İşveren veya işveren vekili Nisan ayı başı ile Ekim ayı sonu arasındaki süre içinde, işçilerin tümünü veya bir kısmını kapsayan toplu izin uygulayabilir” denilmesi sebebiyle salgının madde de belirtilen aylara sirayet etmesi halinde işveren tarafından toplu izin kullandırabilmesi mümkün görünmektedir.

         Yine Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliği’nin 11’inci maddesinde; “Toplu izin uygulanması halinde işveren veya işveren vekili, işyerinin korunması, işyerindeki araç, gereç, donatım veya makinelerin bakımı, hazırlanması, temizlenmesi veya güvenliğinin sağlanması gibi zorunlu durumlar için yeter sayıda işçiyi toplu izin dışında tutabilir. Bu durumda olanların yıllık izinleri toplu izin döneminden önce veya sonra diledikleri tarihte verilir." denilmek sureti ile de belirtildiği üzere, toplu izin kullandırılması durumunda da kullandırılan izinlerin işçilerin yıllık ücretli izinlerinden mahsup edilmesi gerektiği kanaatindeyiz.

• Kısa Çalışma Yapılması

         4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu Ek Madde 2 uyarınca; işverenlerin genel ekonomik, sektörel veya bölgesel kriz ile zorlayıcı sebeplerle iş yerindeki haftalık çalışma sürelerinin geçici olarak önemli ölçüde azaltılması veya iş yerinde faaliyetin tamamen veya kısmen geçici olarak durdurulması hallerinde, iş yerinde 3 (üç) ayı aşmamak üzere kısa çalışma yaptırabileceği hüküm altına alınmıştır.

         Madde hükmünde belirtilen “zorlayıcı sebepler” ise bu madde ve devamındaki hükümlerin atfıyla düzenlenen Kısa Çalışma ve Kısa Çalışma Ödeneği Hakkında Yönetmelik kapsamında tanımlanmış olup, tanım kapsamında “İşverenin kendi sevk ve idaresinden kaynaklanmayan, önceden kestirilemeyen, bunun sonucu olarak bertaraf edilmesine imkân bulunmayan, geçici olarak çalışma süresinin azaltılması veya faaliyetin tamamen veya kısmen durdurulması ile sonuçlanan dışsal etkilerden kaynaklanan dönemsel durumları ya da deprem, yangın, su baskını, heyelan, salgın hastalık, seferberlik gibi durumlar” zorlayıcı sebep olarak kabul edilmiştir.

         Mevcut durumda zorlayıcı sebep olarak tanımlanan ve tanım içerisinde yer alan “salgın hastalık” halinin hâlihazırda ülkemizde var olması sebebiyle işverenlerin kısa çalışma yapılması kararı alabileceklerini düşünmekteyiz.

         Bu kapsamda kısa çalışma yapılması kararını veren işverenin, ilgili Kısa Çalışma ve Kısa Çalışma Ödeneği Hakkına Yönetmelik uyarınca Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüğü’ne ve varsa toplu iş sözleşmesi tarafı işçi sendikasına yazılı bildirimde bulunması gerekmektedir.

         İşveren tarafından yapılacak bu yazılı bildirimde, zorlayıcı sebebin ne olduğu ve iş yerine etkileri, iş yerine ilişkin ilgili Kısa Çalışma ve Kısa Çalışma Ödeneği Hakkında Yönetmelik kapsamında talep edilen bilgiler ve kısa çalışma yaptırılacak işçilere ilişkin bilgiler yer almak zorundadır.

         İşveren tarafından yapılan bu kısa çalışma başvurusunun kabul edilmesi halinde işçilerin kısa çalışma yapabilmesi için aynı zamanda ilgili Kanun hükmü gereğince işçilerin işsizlik sigortası primi ödeme gün sayısı bakımından işsizlik ödeneğine hak kazanmış olması gerekmektedir. Bir başka deyişle işçilerin kısa çalışmanın başladığı tarihten önceki son 120 (yüz yirmi) gün hizmet akdine tabi olanlardan son 3 (üç) yıl içinde en az 600 (altı yüz) gün süreyle işsizlik sigortası primi ödemiş olması gerekmektedir.

         Günlük kısa çalışma ödeneğinin miktarı, işçiler için uygulanan aylık asgari ücretin brüt tutarının %150’sini geçmemek üzere, sigortalının son 12 (on iki) aylık prime esas kazançları dikkate alınarak hesaplanan günlük ortalama brüt kazancının % 60’ı olarak belirlenmiştir.

         4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu ve Kısa Çalışma ve Kısa Çalışma Ödeneği Hakkında Yönetmelik kapsamında tanımlanan bu kısa çalışma ödeneği Türkiye İş Kurumu tarafından 3 (üç) ayı aşmamak üzere verilmektedir. Bu sürenin 6 (altı) aya kadar uzatılabilmesinin mümkün olduğu ancak bu durumu belirleme yetkisinin Cumhurbaşkanı’nda olduğu 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu ile birlikte hüküm altına alınmıştır.

         Kısa çalışma süresinin süre bitimi sebebiyle değil de erkenden herhangi bir sebeple sona ermesi halinde, işveren normal faaliyetine başlama kararı alıp bu durumu Türkiye İş Kurumu’na, toplu iş sözleşmesi tarafı işçi sendikasına ve işçilere 6 (altı) iş günü önceden yazılı olarak bildirmek zorundadır. Bu bildirim süresinin sona ermesi ile birlikte kısa çalışma sona ermektedir.

• Evden Çalışmaya Geçilmesi

         Uzaktan çalışma, 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Çağrı Üzerine Çalışma ve Uzaktan Çalışma” başlıklı 14’üncü maddesinde “Uzaktan çalışma; işçinin, işveren tarafından oluşturulan iş organizasyonu kapsamında iş görme edimini evinde ya da teknolojik iletişim araçları ile işyeri dışında yerine getirmesi esasına dayalı ve yazılı olarak kurulan iş ilişkisidir.” şeklinde düzenlenmektedir.

         Madde metninden de anlaşılabileceği gibi aslında uzaktan çalışma işçinin işe alınışı ile birlikte akdedilmiş uzaktan çalışmaya dayalı bir iş ilişkisidir. Yani içinde bulunduğumuz koşullar gibi zorunluluktan doğan bir iş ilişkisi değil, tarafların karşılıklı rızası ve işin niteliği itibarı ile uygulanabilecek bir çalışma yöntemidir.

         Dolayısı ile biz; olağanüstü bir döneme özgü koşulların dayatması ile işçinin işverenin talebi ve/veya işçinin riskten korunmak amacıyla kendisinin istekte bulunması sonucunda geçici bir dönem iş yerinden uzaklaşması ve iş görme borcunu dışarıdan yerine getirmesinin uzaktan çalışma olarak nitelendirilmesinin doğru olmadığını düşünmekteyiz. Zira olağanüstü koşulların ortadan kalkması ile birlikte işçi yine eski çalışma şekline dönecek ve normal mesaiye bağlı olarak iş yerinde yaptığı işini sürdürecektir.

         Diğer taraftan üretime yönelik olarak sanayi kuruluşlarının üretim hattında çalışan işçilerin yaptıkları işler ve kullanmaları gereken ekipmanlar gibi nedenlerle zaten uzaktan çalıştırılma veya çalışma olanakları bulunmamaktadır.

         Bununla birlikte, salgının artmasını engellemeye yönelik olduğundan ve işçinin de aleyhine bir durum oluşturmayacağından mevcut koşullar altında evden çalışmaya geçmesi mümkün olanlar açısından, iş yerinde bu çalışmaya geçilmesinde herhangi bir sakınca veya engel ve hatta işçinin yazılı rızasına dahi gerek bulunmadığı kanaatindeyiz. Ancak, belirtmek isteriz ki, bu halde, işçiye evde çalışma olanakları sağlanmalı, işçinin çalışma hak ve menfaatleri aynen korunmalı, çalışma şartları ağırlaştırılmamalı ve yol ücreti dışında işçinin tüm ücret ve yan hakları ödenmeye aynen devam edilmelidir.

• Telafi Çalışması

         Telafi çalışması, zorunlu sebeplerden dolayı işin durması, iş yerinin tatil edilmesi veya işçinin talebi ile kendisine izin verilmesi hallerinde, işçinin çalışmadığı sürelerin daha sonra çalışılarak telafi edilmesidir. Söz konusu hallerde işveren 2 (iki) ay içinde çalışılmayan süreler için telafi çalışması yaptırabilir. Telafi çalışması, işçinin ücretini aldığı ancak çeşitli sebeplerden dolayı çalışmadığı bir süreyi sonradan çalışarak yerine getirmesidir. Zorunlu nedenler, önceden görülemeyen ve kaçınılamayan, kusurdan uzak, dıştan gelen olaylardır. Bunlar; deprem, şiddetli kar, don gibi doğal olaylar olabileceği gibi, devletin koyduğu yasaklar da olabilir. Özellikle ulusal bayram genel tatil günlerinden önce veya sonra ya da kar, sel gibi nedenlerle iş yerinde çalışılamaması durumlarında iş yerinin tatil edilmesi halinde daha sonraki günlerde telafi çalışması yaptırılabilmektedir. Bu sebeple, telafi çalışması uygulamasının Corona Virüsü nedeniyle çalışma yapılamayan işyerlerinde uygulanabileceği kanaatindeyiz.

         Ayrıca belirtmek isteriz ki, Türk İş Hukuku'na göre telafi çalışmaları fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma sayılmamaktadır.

         Çeşitli sebeplerden dolayı işçinin kısmen veya tamamen çalıştırılamadığı sürelerin, en çok 2 (iki) ay içinde telafi edilmesi gereklidir. 2 (iki) aylık sürenin sona ermesi halinde artık telafi çalışması mümkün olmadığı gibi, işçinin telafi çalışması nedeniyle çalışmadığı sürenin ücreti de istenemez.

         Telafi çalışmaları, günlük en çok çalışma süresi olan 11 (on bir) saati aşmamak koşulu ile günde 3 (üç) saatten fazla olamaz. (Örneğin iş yerinde bir işçi günlük 7 (yedi) saat çalışıyorsa, telafi çalışmasıyla birlikte ancak 10 (on) saat çalışabilecektir.)

 4. Olası Diğer Sorunlara İlişkin Değerlendirmelerimiz 

• İşyerinde Koruyucu Donanım Kullanımı

İşverenin Maske Ve/Veya Eldiven Takılmasını Talep Etmesine Rağmen İşçinin Bu Talebe Uygun Davranmaması

         Yukarıda ayrıntılı şekilde izah ettiğimiz üzere, işveren 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ve ilgili mevzuat gereği iş yerinde her türlü önlemi almakla yükümlüdür. 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 19’uncu maddesinde; ‘’Çalışanlar, iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili aldıkları eğitim ve işverenin bu konudaki talimatları doğrultusunda, kendilerinin ve hareketlerinden veya yaptıkları işten etkilenen diğer çalışanların sağlık ve güvenliklerini tehlikeye düşürmemekle yükümlüdür.’’ denilerek işveren tarafından alınan her türlü önleme işçilerin, işverenin diğer çalışanları sağlığı ve kamu sağlığı göz önünde bulundurularak işverenin talimatlarını yerine getirmekle yükümlü olduğunun kabulü gerekir.

         İşçinin işveren tarafından alınan önlemlere tüm uyarılara rağmen uymayı kabul etmemesi halinde 4857 Sayılı İş Kanun’unun 25’inci maddesinin 2. fıkrasının (ı) bendi uyarınca iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedebileceği kanaatindeyiz.

 CORONA VİRÜSÜ NEDENİYLE İŞVERENLERİN İŞÇİLERE ZORUNLU OLARAK 'ÜCRETSİZ İZİN' KULLANDIRMASININ YASAL DAYANAĞI VAR MIDIR? 

         İşçinin, işveren tarafından ücretsiz izine çıkarılması İş Kanununda ‘çalışma koşullarında değişiklik ve iş sözleşmesinin feshi’ başlıklı 22. maddesi kapsamında değerlendirilmelidir. Buna göre; işveren, işçiyi ücretsiz izne çıkarma kararını, işçiye yazılı olarak bildirmek zorundadır. Yazılı şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi ücretsiz izne çıkarılma kararını altı işgünü içinde kabul etmezse ve işverenin, işçileri ücretsiz izne çıkarmak istemesinde geçerli bir nedeni varsa, işveren, bunu yazılı olarak açıklamak, bildirim süresine uymak ve şartları oluşmuşsa tazminat ödemek suretiyle, iş sözleşmesini feshedebilir. İşverenin, işçiyi ücretsiz izne çıkarma kararını yazılı olarak bildirmesi ve işçinin de bunu yazılı olarak kabul etmesi halinde, iş sözleşmesi izin süresince askıya alınmış olur. İşçi, ücretsiz izne çıkarılma kararını yazılı olarak kabul etmemiş ancak karara uygun davranmışsa, bu karara muvafakat etmiş sayılır.         

         Görüldüğü üzere, “ücretsiz izin”  ancak ve ancak işverenin talebi ile işçinin kabulüne bağlı bir şekilde kullanıldığı takdirde hukuka uygun olacaktır. Aksi halde ise işverence zorunlu bir şekilde dayatılarak uygulanması kanuna aykırılık teşkil etmektedir ve yasal dayanağı bulunmamaktadır.

         Nitekim konu ile ilgili olarak,  Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2008/35024 E. 2010/26686 K. e 01.10.2010 tarihli kararı “Olayların gelişimine göre davacının ücretsiz izne çıkartılmasının işverenin tek taraflı iradesiyle gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca ücretsiz izin uygulaması işverenin hizmet sözleşmesini haksız feshi olup bundan sonra alman istifa dilekçesi herhangi bir hukuki değer taşımadığından davacının kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı isteklerinin kabulü gerekirken hukuki değer taşımayan istifa dilekçesine değer verilerek yazılı şekilde anılan isteklerin reddi hatalı olmuştur.”  Şeklindedir.  Yine, Yargıtay'ın 02.12.2015 tarihli, 2014/22908 Esas ve 2015/34195 Karar sayılı başka bir kararında İşçinin rıza göstermemesine rağmen işveren tarafından uygulanan ücretsiz izin durumu işveren tarafından yapılan haksız fesih olarak kabul edilmektedir. Emsal kararlardan da anlaşılacağı üzere “ücretsiz izin”  karşılıklı muvafakatle kullanılan bir haktır. Hal böyle olunca kanunun açık hükmü gereğince İşçilerin rızası alınmaksızın tek taraflı olarak ücretsiz izne çıkarılmaları, söz konusu işçilerin iş güvencesi hükümlerine tabi olup olmamasına göre kötü niyetli, geçersiz veya haksız fesih sayılacaktır. Yargıtay 9. H.D.`nin konuya ilişkin vermiş olduğu diğer bir emsal kararda; “Öncelikle, işverenin tek taraflı olarak ücretsiz izin uygulamasına gitmesi bunu kabul etmeyen davacı yönünden haklı fesih nedenidir. Bu itibarla, davacının feshinin haklı nedene dayandığı dikkate alınarak kıdem tazminatı talebinin kabulü gerekirken, yerinde olmayan gerekçeyle reddi hatalıdır.” şeklinde değerlendirme yapmıştır(2014/31153 E. , 2016/4095 K. sayılı ve 25.02.2016 tarihli kararı)

         Bu dönemde karışımıza sıkça çıkan diğer bir sorun ise, işverence işçiye ücretsiz izin verilip bu izinlerin işçinin “yıllık izninden” düşülmesidir. Konu ile ilgili olarak İş Kanununun 55. Maddesindeki düzenlemeye göre, ücretsiz izin kullanılan zaman dilimi, işçinin yıllık izin bakımından çalışılmış gibi sayılan haller arasında yer almaktadır. Ancak bunun 15 gün sınırı vardır. Yine İş Kanununun 56. Maddesi “İşveren tarafından yıl içinde verilmiş bulunan ücretli ve ücretsiz izinler veya dinlenme ve hastalık izinleri yıllık izne mahsup edilemez.” Hükmüne havidir.. Aksi bir uygulama ise açıkça hukuka aykırılık teşkil edecektir.

 Ücretli İzin Uygulaması: 

Çalışanların bir bölümüne yıllık ücretli izin kullandırılarak kalabalık iş yeri ortamı daha risksiz hale getirebilir. Bilindiği üzere yıllık iznin yıl içerisinde ne zaman kullanılabileceği işveren tarafından belirlenmekte olup işverenin bu hakkını iyi niyet kuralları çerçevesinde kullanması gerekmektedir. Bu noktada personellere yıllık izin kullandırılması yoluna da gidilmesinin mümkün olduğunu belirtmekte fayda görülmektedir. İşverenlerin yıllık izin kullanılacak tarih aralığını işçiye yazılı olarak tebliğ etmeleri yeterli olacaktır.

 KORONA (COVID-19) VİRÜSÜNÜN İŞ KAZASI ve İŞÇİ AÇISINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ 

a. Korona (COVID-19) Virüsünün İş Kazası Kapsamında Değerlendirilmesi

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 13. Maddesi; İş kazasını,

a) Sigortalının işyerinde bulunduğu sırada,

b) İşveren tarafından yürütülmekte olan iş nedeniyle sigortalı kendi adına ve hesabına bağımsız çalışıyorsa yürütmekte olduğu iş nedeniyle,

c) Bir işverene bağlı olarak çalışan sigortalının, görevli olarak işyeri dışında başka bir yere gönderilmesi nedeniyle asıl işini yapmaksızın geçen zamanlarda,

d) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki emziren kadın sigortalının, iş mevzuatı gereğince çocuğuna süt vermek için ayrılan zamanlarda,

e) Sigortalıların, işverence sağlanan bir taşıtla işin yapıldığı yere gidiş gelişi sırasında meydana gelen ve sigortalıyı hemen veya sonradan bedenen ya da ruhen özüre uğratan olay..." olarak belirtilmiştir.

         Bu nevi durumlar için Yargıtay, Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 13. Maddesinde yer alan İş Kazası tanımının yorumunu geniş tutmaktadır. Nitekim yakın dönemde Yargıtay tarafından verilen bir kararda; “İşveren tarafından yürütülmekte olan iş nedeniyle Ukrayna’ya yapılan sefer sırasında kendisine H1N1 (domuz gribi) virüsü buluşan tır şoförü olan işçinin, Türkiye’ye döndükten sonra meydana gelen ölümünün iş kazası olarak kabul edilmesi gerektiğini” belirtmiştir.

         Dolayısıyla ilgili Yargıtay Kararından da anlaşılacağı üzere bu nevi durumlar iş kazası olarak değerlendirilmektedir. Bu kapsamda İşverenin corona virüsüne karşı gerekli tedbirleri almaması İş Kanunu 24. Madde kapsamında işçiye haklı nedenle derhal fesih hakkı dahi vermekteyken işyeri sağlığı ve güvenliği için gerekli tedbirlerin ivedilikle alınması gerekmektedir.

         İşveren tarafından işyerinde gerekli tedbirlerin alınmaması durumunda işçinin bu nevi bir virüs neticesinde hayatını kaybetmesi veya zarar görmesi halinde işveren açısından hem hukuki hem de cezai sorumluluk doğmaktadır.

b. İşverence İşyerinde Gerekli Tedbirlerin Alınması Gerekmektedir.

         İşverenler tarafından, korona virüsüne yönelik ayrıntılı bir risk analizi ve koruma planı hazırlanmalıdır. Bu plan kapsamında işverenlerce iş sağlığı ve güvenliği amacıyla ilk olarak önleyici tedbirler alınmalıdır. Bu doğrultuda T.C. Sağlık Bakanlığı’nın kendi resmi sitesinde yayınladığı rehber, sunum ve bilgilendirme metinlerinin afiş olarak bastırılıp işyerinde çalışanlara gerekli bilgilerin verilmesi gerekmektedir.  Https://hsgm.saglik.gov.tr/tr/covid19-afis

İşyerinde Önleyici Tedbirler

• Tüm işletmelerin İSG kurullarını toplayarak durumu her ayrıntısıyla değerlendirmesi, iş yeri ve çalışma alanlarında alınacak önlemleri belirlemesi, Dezenfektanların temini, konumlandırması, hijyen kurallarının takibi, maske temini gibi kararlar alınması ve ivedilikle hayata geçirilmesi gerekmektedir. İş güvenliği uzmanı ve iş yeri hekimi ile birlikte çalışılarak hijyen ve temizlik konularında gerekli tedbirler alınmalıdır.
   
• İşletmelerin çalışanlarına Corona virüs hastalığının belirtileri ve hastalıktan korunma yöntemleriyle ilgili bilgilendirme yapması ve duyurması yarara olacaktır.
   
•  İş yeri hekimlerinin tüm çalışanları gözetim altında tutması ve mevzuat kapsamında belirli süreler dâhilinde yapılması gereken sağlık kontrollerinin ve periyodik muayenelerin arttırılarak virüs tanılarının ve tespitinin yapılması önem arz edecektir. Ancak bu eylemlerin tamamının iş yeri hekimi gözetiminde gerçekleştirilmesi gerektiğinin altını çizmek isteriz.
   
• Bununla birlikte, işyeri olarak nitelendirilebilecek yerler düzenli olarak dezenfekte edilmeli; işçiler için işyerinin belirli yerlerine dezenfektan konulmalıdır. Yine işyeri düzenli olarak havalandırılarak hava sirkülasyonu yaratılmalıdır. İşyeri hekimi, gerekli gördüğü her an işçiler için gerekli tedbirleri almalı; her işçi için olayın vahametine göre maske, alkollü mendil, eldiven, dezenfektan vb. malzemeler temin edilmelidir. Hatta bu hastalığın Dünya Sağlık Örgütü tarafından pandemi hastalık olarak ilan edilmesinin ardından her işyeri için olayın niteliklerine ve salgının durumuna göre değerlendirilmek üzere işyerinin geçici süre ile faaliyetlerini durdurması dahi gerekmektedir.

c. Riski Aza İndirgemem Yolunda Yasal Mevzuat Çerçevesinde Takip Edilebilecek İmkanlar

Bilinçlendirme ve Eğitim: Çalışanlar, verilecek eğitimlerle hastalık konusunda bilinçlendirilmelidir. Korona virüsün etkilerinin 14 gün sonra ortaya çıktığı bilgisi göz önünde bulundurularak hastalık riski taşıdığı düşünülen çalışanlar söz konusu bu süre boyunca evde bulunmaya teşvik edilmelidir. DSÖ veya Sağlık Bakanlığı gibi kuruluşlardan gelen ücretsiz malzemelerden yararlanarak bilgilendirme tabelalarının asılmasını tavsiye edilmektedir.

d. Gerekli Tedbirlerin Alınmaması ve Aynı İşyerinde Corona Virüsü Kapmış İşçilerin Bulunması İşçilere Derhal ve Haklı Nedenle Fesih Hakkı Vermektedir.

        İşçinin, aynı işyerinde çalışan iş arkadaşları veya işverenlerde salgın hastalık bulunması işçiler açısından İş Kanunu 24. Madde 1-b fıkrası gereğince işçiye iş sözleşmesini derhal ve haklı nedenle fesih hakkı vermektedir.

         Yine aynı şekilde salgın hastalık nedeniyle işyerinin 1 haftadan fazla süreyle karantinaya alınması da yine İş Kanunu 24. Madde 3. Fıkrası gereğince zorlayıcı sebep sayılacak; işçiye iş sözleşmesini derhal haklı nedenle fesih hakkı verecektir.

 TÜRKİYE'DE CORONA VİRÜSE KARŞI EKONOMİK ANLAMDA ALINAN  19 ÖNLEM 

1) PERAKENDE, AVM, DEMİR-ÇELİK, OTOMOTİV, LOJİSTİK-ULAŞIM, SİNEMA-TİYATRO, KONAKLAMA, YİYECEK-İÇECEK, TEKSTİL-KONFEKSİYON VE ETKİNLİK-ORGANİZAYON SEKTÖRLERİ İÇİN MUHTASAR VE KDV TEVKİFATI İLE SGK PRİMLERİNİN NİSAN, MAYIS VE HAZİRAN ÖDEMELERİ 6’ŞAR AY ERTELENECEK.

2) Konaklama vergisi Kasım ayına kadar uygulanmayacak.

3) Otel kiralamalarına ilişkin irtifak hakkı bedelleri ve hasılat payı ödemeleri Nisan, Mayıs ve Haziran ayları için 6 ay süreyle ertelenecek.

4) İç havayolu taşımacılığında 3 ay süreyle KDV oranı yüzde 18’den yüzde 1’e indirilecek.

5) COVİD-19 SALGINIYLA İLGİLİ TEDBİRLERDEN ETKİLENDİĞİ İÇİN NAKİT AKIŞI BOZULAN FİRMALARIN BANKALARA OLAN KREDİ ANAPARA VE FAİZ ÖDEMELERİNİ ASGARİ 3 AY ÖTELEYECEK VE GEREKTİĞİNDE BUNLARA İLAVE FİNANSMAN DESTEĞİ SAĞLANACAK.

6) İhracattaki geçici yavaşlama sürecinde kapasite kullanım oranlarının korunması amacıyla ihracatçıya stok finansmanı desteği verilecek.

7) BU DÖNEMDE İŞLERİNİN OLUMSUZ ETKİLENDİĞİNİ BEYAN EDEREK TALEPTE BULUNAN ESNAF VE SANATKARLARIN HALKBANK’A OLAN KREDİ BORÇLARININ, NİSAN, MAYIS VE HAZİRAN ANAPARA VE FAİZ ÖDEMELERİNİ 3 AY SÜREYLE VE FAİZSİZ OLARAK ERTELENECEK.

8) KREDİ GARANTİ FONU LİMİTİNİ 25 MİLYAR LİRADAN 50 MİLYAR LİRAYA ÇIKARTACAK, KREDİLERDE ÖNCELİĞİ GELİŞMELERDEN OLUMSUZ ETKİLENDİĞİ İÇİN LİKİDİTE İHTİYACI OLUŞAN VE TEMİNAT AÇIĞI BULUNAN FİRMALAR İLE KOBİ’LERE VERİLECEK.

9) Vatandaşlarımız için uygun ve avantajlı şartlarda sosyal amaçlı kredi paketleri devreye alınmasını teşvik edilecek.

10) 500 bin liranın altındaki konutlarda kredilendirilebilir miktarını yüzde 80’den yüzde 90’a çıkartacak, asgari peşinatı yüzde 10’a düşürülecek.

11) VİRÜSÜN YAYILMASINA KARŞI ALINAN TEDBİRLERİN ETKİSİYLE NİSAN, MAYIS VE HAZİRAN AYLARINDA TEMERRÜDE DÜŞEN FİRMALARIN KREDİ SİCİLİNE “MÜCBİR SEBEP” NOTU DÜŞÜLMESİ SAĞLANACAK.

12) Asgari ücret desteği devam ettirilecek.

13) Mevzuattaki esnek ve uzaktan çalışma modellerinin daha etkin hale getirilmesi temin edilecek.

14) KISA ÇALIŞMA ÖDENEĞİNİ DEVREYE ALINACAK, BUNDAN FAYDALANMAK İÇİN GEREKEN SÜREÇLER KOLAYLAŞTIRILACAK VE HIZLANDIRILACAK. BÖYLECE FAALİYETİNE ARA VEREN İŞYERLERİNDEKİ İŞÇİLERE GEÇİCİ BİR GELİR DESTEĞİ VERİLİRKEN, İŞVERENLERİN DE MALİYETİ AZALTILMIŞ OLACAK.

15) En düşük emekli maaşı 1.500 liraya yükseltilecek.

16) Emeklilerin bayram ikramiyesi Nisan ayı başında ödenecek. Yine emeklilerin maaş promosyon ödemeleri de, şubelere gitmelerine gerek kalmaksızın, doğrudan hesaplarına yatırılacak.

17) Aile, Çalışma ve Sosyal Politikalar Bakanlığınının belirlediği kriterlere göre ihtiyaç sahibi ailelere yapılacak nakdi yardımlar için ilave 2 milyar liralık bir kaynak ayırılacak.

18) İSTİHDAMDAKİ SÜREKLİLİĞİ TEMİN ETMEK AMACIYLA 2 AYLIK TELAFİ ÇALIŞMA SÜRESİNİ 4 AYA ÇIKARTILACAK.

19) Tek başına yaşayan 80 yaş üstü yaşlılar için, sosyal hizmet ve evde sağlık hizmetlerinden oluşan periyodik takip programı devreye alınacak

 KORONAVİRÜSÜN KİRA SÖZLEŞMELERİNİN İFASINA ETKİSİ 

            T.C. İçişleri Bakanlığı İller İdaresi Genel Müdürlüğü’nün bütün illere dağıtılmak üzere hazırladığı 16.03.2020 tarihli “Coronavirüs Tedbirleri” konulu genelge de nazara alınmıştır.

            İlgili genelge uyarınca umuma açık ve eğlence yerleri olarak faaliyet yürüten pavyon, diskotek, bar ve gece kulüplerinin 16 Mart 2020 tarihi saat 10.00 itibari ile geçici süre ile kapatılmasına karar verilmiş ve fakat tedbirin ne kadar süre devam edeceği ile ilgili bir açıklama yapılmamıştır. Salt Genelge’nin yayımlanmasının sürekli ifa imkânsızlığı yarattığı ve sözleşmenin bu aşamada feshedilebileceği yönünde bir değerlendirme yapılmasının mümkün olmadığını düşünmekle birlikte, genelge kapsamında alınan kapatma kararının makul süreyi aşması halinde bu işletmeler yönünden geçici ifa imkânsızlığından bahsedilmesi mümkün olacaktır.  Makul süreyi ise, ahde vefa ilkesinin uygulanamayacağı tahammül süresinin sonu olarak tanımlayabiliriz.  Makul sürenin sonunda ifa imkânsızlığının devam etmesi halinde zarar gören tarafın sözleşmeyi feshetme hakkı bulunmaktadır. Şu aşamada işletmelerin ne kadar süre kapalı kalacağı belirsiz olduğundan geçici ifa imkânsızlığı ile ilgili kesin bir kanaate varmak mümkün gözükmemektedir.  Nitekim kapalı kalma durumun belirsiz bir süre devam etmesi halinin TBK m. 331 kapsamında da değerlendirilmelidir. İlgili maddeye göre; “Taraflardan her biri, kira ilişkisinin devamını kendisi için çekilmez hâle getiren önemli sebeplerin varlığı durumunda, sözleşmeyi yasal fesih bildirim süresine uyarak her zaman feshedebilir. Hâkim, durum ve koşulları göz önünde tutarak, olağanüstü fesih bildiriminin parasal sonuçlarını karara bağlar. ” Kanun maddesinde geçen önemli sebep kavramı ile ilgili kesin bir tanım yapılmamış olup; hâkim tarafından her somut olayın özelliğine göre ayrı bir değerlendirilme yapılması gerekmektedir. Sözleşmeyi olumsuz yönde etkileyen ve çekilmez unsuru barındıran bu belirsiz süreli kapalı kalma durumunun, yargı önüne taşınacak ihtilaflarda ‘’önemli sebep’’  olarak değerlendirilmesi muhtemel gözükmektedir.

            Bu genel değerlendirme akabinde somut olaya özgülenebilecek diğer durumları tartışmakta da fayda bulunmaktadır.

I. Kira Sözleşmelerinde Düzenlenen Mücbir Sebep Hükümleri Kapsamında Coronavirüs:

            Mücbir sebep Yargıtay kararlarında; “…. Sorumlu veya borçlunun faaliyet ve işletmesi dışında meydana gelen genel bir davranış normunun veya borcun ihlaline mutlak ve kaçınılmaz bir şekilde yol açan, öngörülmesi ve karşı konulması mümkün olmayan olağanüstü bir olay’’ olarak tanımlanmıştır. Yargıtay kararlarına yansıyan bu ifadelere göre salgın hastalıkların da mücbir sebep olarak değerlendirilmesi pek tabi mümkündür.

            Salgın hastalık sebebiyle AVM ve dükkânların, gerek devlet eli ile kapanması gerekse vatandaşların duyduğu korku sebebiyle boşalması durumunun mücbir sebep olduğu açıktır. Bu durumun sözleşmeye yazılmamış olması, salgının mücbir sebep teşkil ettiği gerçeğini değiştirmeyecektir. Durum mücbir sebep teşkil ettiği ölçüde kiracının kira ödeme ve mağazayı açık tutma yükümlülüğü ortadan kalkacaktır. Zira mücbir sebep durumunda sözleşmesel yükümlülüklerin askıda kalmaktadır. Bu kapsamda taraflar arasında uyuşmazlık vuku bulması halinde mücbir sebep hükmüne dayanan taraf, virüsün tahmin edilemez bir unsur olarak ortaya çıktığını, yaşanan ifa zorluğunu, uğradığı zararları somut deliller ile destekleyerek sözleşmenin feshini talep edebilecektir. Somut delil olarak mağaza doluluk oranları ve cirodaki düşüş, ürün tedarikinin sağlanamadığına dair belge ve evrak sunulması hâkimin takdir yetkisini kullanırken hakkaniyete uygun kararlar vermesine yardımcı olacaktır.

2. Aşırı İfa Güçlüğü Kapsamında Coronavirüs:

TBK’nın 138.maddesi; “Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır. Bu madde hükmü yabancı para borçlarında da uygulanır.” Hükmüne amirdir.

            İlgili hükmün tatbik edilmesi için, virüs sebebiyle yaşanan zararın kiracının mahvına yahu iflasına sebebiyet vermesine gerek yoktur. Kanunun aradığı tek şart; mevcut olguların kendisinden ifanın istenmesinin dürüstlük kuralına aykırı düşecek şekilde borçlu aleyhine değişmesidir. Kiracı, kira sözleşmesi akdederken Coronavirüs riskini bilebilecek durumda değildir ve bu risk kiracıdan kaynaklanmamaktadır. Buna rağmen işletmesel faaliyet göstermediği mecur için kira ödemek durumunda bırakılması da hakkaniyete uygun düşmemektedir. Bu durumda kiracı TBK m.138’ dayanarak kira bedelini ifa etmeden veya ihtirazi kayıtla ifa ederek uyarlama davası ikame edebilecektir. Kira bedelinin ödenmemesi tahliye riskini de beraberinde getirdiğinden kira bedelinin ihtirazi kayıtla ödenmesi ve aynı zamanda uyarlama davası açılması herhangi bir hak kaybına uğramamak adına daha yerinde bir çözümdür.

Uyarlama davasında mahkemeden:

•  Mağazanın kapalı tutulması veya ciddi ciro kaybı sebebiyle kira bedeli ve ortak gider ödenmemesine,
• Bu hususun kabul edilmemesi halinde mağazanın kapalı tutulması veya ciddi ciro kaybı sebebiyle kira ve ortak gider bedelinden indirim yapılmasına,
• Her halükarda mağazanın kapalı tutulması halinde aleyhe cezai şart ve fesih hükümlerinin işletilmemesine karar verilmesi talep edilebilir.

            Mahkemece kira bedeli ödenmemesine veya ciddi ciro kaybı gözetilerek kira bedelinden indirim yapılmasına karar verilebileceği gibi ihtirazi kayıtla yapılan kira ödemelerinin geri alınması mümkün olabilecektir. 16.03.2020 tarihli genelgenin uyarlama davaları açısından kiracı lehine yorum yapılması konusunda önemli bir ispat aracı olacağı kuşkusuzdur.

Kira Sözleşmesi ve Tahliye Davaları

3. Sözleşmelere Etkisi ve Mücbir Sebep (“Force Majeure”) Tartışması

            Corona virüs salgınının global etkisi, küresel krize neden olabilecek nitelikteki çeşitli alan ve sektörlerde yarattığı olumsuz yansımalar, şirketlerin ticari anlaşmaları ve edimlerin ifası yönünden oldukça önemli sonuçlar doğurmaktadır. Ticari anlaşmaların ifası sırasında meydana gelebilecek imkânsızlıklar ve/veya engeller neticesinde dünya çapında Corona virüs salgının mücbir sebepler arasında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği tartışma konusudur.

Mücbir Sebep kavramı, iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde, Tarafların en az birisi bakımından, sözleşmenin başlangıcında mevcut olmayan ve sözleşme akdedilmesinden sonra ortaya çıkan, maruz kalan Tarafın, Sözleşme ile üstlendiği edimi ifa etmesini engelleyen veya ifa etmesi beklenmeyecek, Tarafların kontrolü dışında ortaya çıkabilecek, Mücbir Sebep’in belli bir süre devamı halinde taraflardan birine sözleşmeyi fesih hakkı verebilecek durum olarak nitelendirilmektedir.

            Geniş çevrelerce salgının Mücbir Sebep oluşturduğu, aşırı ifa güçlüğü veya ifa edememe durumunun Taraflar arasındaki sözleşmesel ilişkide mazur görülmesini sağlayan bir yasal temele yol açtığı savunulmaktadır. Korona virüsün alınan önlemlere karşın yayılmaya devam etmesi üzerine DSÖ tarafından bu durumun ‘Pandemi” (Salgın) olarak ilan edilmesi, sözleşmelerin özelliklerine göre tarafların yükümlülüklerini yerine getirememesinden dolayı hukuken sorumlu olmamaları, sözleşmenin temelinden sarsılması ve durumun devamı boyunca sözleşmenin akıbeti ve olası feshi gibi tartışmaları doğuracaktır. Bu doğrultuda yürürlükteki ve/veya yeni akdedilecek sözleşmeler bakımından Korona virüs gibi salgın hastalık durumlarının Mücbir Sebep addedilip addedilmeyeceği inceleme alanı bulacaktır. DSÖ’nün “Pandemi” tespiti sadece belirli ülkelerin ötesinde uluslararası alanda da Mücbir Sebep benimsemesi için güçlü bir dayanak oluşturmaktadır. Bu kapsamda belirli kurumların ve ülkelerin aldığı kararları ve bu kapsamda yapılan açıklamaları örneklendirmek faydalı olacaktır:

• Türkiye’nin de dahil olduğu birçok ülke karşılıklı hava, deniz ve kara yolu sınırlarını sivil ziyaretçilere kapatmış; uçuşları sınırlandırmıştır.
• Avrupa Birliği, çeşitli havayolu şirketlerinin slot haklarını yitirmemeleri için boş uçmak zorunda kalmalarının neden olduğu zararı önlemek amacıyla konuyla ilgili yasa ve mevzuat değişikliği konularını gündemine almıştır.
• Rusya Tur Operatörleri Birliği Rus hükümetine başvurarak durumun “Force majeure” ilan edilmesini talep etmiş olup henüz başvuruları sonuçlanmamış olsa da Rusya Ulaştırma Bakanlığı havayolu şirketlerine tur operatörlerinden alınan paraların iade edilmesine yönelik açıklamada bulunmuştur. Almanya’da da aynı konuyla ilgili görüşmeler sürmekte olup, tur operatörleri yaptıkları toplantılarda oteller ve havayolu şirketleri ile akdettikleri sözleşmelerden doğan yükümlülüklerini Korona virüs salgını sebebiyle yerine getiremeyeceklerinin ortaya çıkardığı durumun değerlendirildiğini ve bu konuda mutabakata varılmasının beklendiği belirtilmiştir.
• İspanya ve Yunanistan gibi ülkelerde hükümet, corona virüs nedeniyle turizm şirketlerinin vergi borçlarını erteleme konusunda görüşmeler gerçekleştirmektedir.
• Türkiye yönünden ise; sektör temsilcilerinin Kültür ve Turizm Bakanı Mehmet Ersoy ile yaptıkları toplantıda dile getirdikleri SGK primleri ve diğer vergilerin ertelenmesi talebinin hükümete iletileceği, konaklama vergisi ve katkı payı ödemelerinin ertelenmesinin İstanbul’da gerçekleştirilecek toplantıda ele alınacağı belirtilmiştir.

            Genellikle mücbir sebep klozlarının tamamında açık bir şekilde küresel sağlık tehditlerini veya pandemileri belirttiğine rastlanılmazken corona virüsün dünya genelinde hızla yayılarak küresel ticaret üzerindeki etkisini artırmasıyla; virütik salgın hastalıkların da ticari ilişkilere yön veren sözleşmelerdeki mücbir sebep hükümleri kapsamına alınması zarureti hissedilmeye başlanmıştır. Viyana Sözleşmesi olarak adlandırılan, Türkiye Cumhuriyeti’nin 01.11.2011 tarihi itibariyle Taraf olduğu Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Antlaşması (“CISG”) akit Devletler üyesi Şirketlerin birbirleri arasında akdedilen uluslararası mal tedariki ve satımına ilişkin sözleşmeleri düzenleyen uluslararası bir antlaşma olmakla CISG 79. Maddesi altında, Taraflardan biri yükümlülüklerinden birini ifa etmemesinin, denetimi dışında kalan bir engelden kaynaklandığını ve bu engeli, sözleşmenin kurulması anında hesaba katmasının veya engelden ve sonuçlarından kaçınmasının veya bunları aşmasının kendisinden makul olarak beklenemeyeceğini ispatlaması halinde ifa etmemeden dolayı sorumlu tutulmaz, hükmü ile teorik olarak Tarafların kontrolleri dışında gelişen ve öngöremedikleri salgın hastalık gibi vakıaların üretim, tedarik veya satış gibi uluslararası sözleşmelerden doğan edimlerini ifa etmesinin beklenemeyeceğini öngörmektedir. Ancak durum, uygulama teoride olduğu kadar açık olmayabilir. Örneğin corona virüs mağduru bir tedarikçinin yerleşik ülke hükümeti tarafından fabrikaların kapanması hususunda tedbir alınmamış olmasına rağmen söz konusu tedarikçinin kendiri inisiyatifiyle tedbiren fabrikasını kapatması gibi.

            Mücbir sebep kavramı ve mücbir sebep kapsamında hangi hallerin sayılabileceği 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda açıkça düzenlenmediğinden, hangi hallerin bu kapsamda değerlendirilebileceği içtihatlar ile belirlenmektedir. Bu bağlamda, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2017/11-90 E. 2018/1259 K. Sayılı ve 27.06.2018 tarihli kararında ve doktrinde salgın hastalık, mücbir sebep hallerinden biri olarak kabul edilmiştir. Söz konusu karar “Mücbir sebep, sorumlu veya borçlunun faaliyet ve işletmesi dışında meydana gelen, genel bir davranış normunun veya borcun ihlâline mutlak ve kaçınılmaz bir şekilde yol açan, öngörülmesi ve karşı konulması mümkün olmayan olağanüstü bir olaydır. Deprem, sel, yangın, salgın hastalık gibi doğal afetler mücbir sebep sayılır.” Şeklindeki ifadesi ile corona virüs salgının mücbir sebep sayılıp sayılmayacağı tartışmasında değerlendirmeyi şekillendirmektedir.

            International Chamber of Commerce’in (“ICC”) geçmişte iki taraflı edim yükümlülüğü doğuran sözleşmelerde SARS virüsüne ilişkin emsal bir kararında virüsün mücbir sebep teşkil etmeyeceğine dair bir görüşü mevcut olsa da somut durum bakımından farklı değerlendirmelerin mevcudiyeti bulunmaktadır.

            Salgın hastalığın ilk görülmeye başladığı coğrafya olan Çin’de; Çin hükümeti, belirsizlikleri biraz olsun önlemek ve sözleşme taraflarını hükümlerini ihlal etmekten korumak amacıyla sözleşme yükümlülüklerini yerine getiremeyen şirketlere mücbir sebep sertifikaları vermeye başlamıştır.

Corona virüs salgını ışığında Mücbir Sebep mevcudiyeti ihtimalleri veya aşırı ifa güçlüğü karşısındaki önerilerimiz ise genel olarak şu şekildedir.

• Ticari sözleşmelerin tarafları ilgili sözleşme kapsamındaki edimlerin virüs salgınından ne kadar etkilendiğini görüşerek, mevcut durumun aşırı ifa güçlüğü ve/veya ifa imkânsızlığı yaratıp yaratmadığını, virüsten etkilenen coğrafyada devam etmekte olan ticari faaliyetlerin durma noktasına gelip gelmediğini de dikkate alarak salgının ilgili sözleşme bakımından mücbir sebep haline gelip gelmediğini değerlendirmelidir.

• Mevcut sözleşmelerin tarafları Sözleşmede belirtilen yazışma ve tebligat usullerine uyumlu bir şekilde karşı taraf ile düzenli bir iletişimde olup, zararın minimize edilmesi adına karşılıklı görüşme ve müzakereler yürütülmelidir.

• Çin’de üretim gerçekleştiren ve çeşitli sebeplerle sözleşme kaynaklı yükümlülüklerini yerine getirememe durumu söz konusu olanlar, Çin’deki yetkili mercilere yapacakları başvuruyla “force majeure” – “MÜCBİR SEBEP” sertifikası edinebilir.

              Corona virüs ve salgın sebebiyle sözleşmeden doğan yükümlülüklerin yerine getirilememesi, ifa güçlüğü veya ifada gecikme gibi durumların mücbir sebep olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceği her sözleşme özelinde, sözleşmenin tarafları, yabancılık unsuru, edimlerin niteliği, ifa yeri, uygulanacak hukuk ve özellikle meydana gelen durumun niteliği ile etkileri gibi unsurlar ele alınarak ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Nitekim ilgili salgının yukarıda zikredilen unsurlar bakımından her sözleşmeye etkisi aynı oranda olmayacaktır.

 VİRÜS NEDENİYLE EKONOMİ ANİDEN DURURSA VERGİSEL AÇIDAN ALINABİLECEK TEDBİRLER NELERDİR? 

        Yavaşlayan ekonomiler sadece ulusal düzeyde değil uluslararası düzeyde de kendisini hissettiriyor. Bu arada satışların ve tahsilatların yavaşlaması nedeniyle zincirleme bir nakit darlığının doğması da olasılık dâhilinde. Böyle bir durumda şirketlerin birbirlerine olan borçlarını ödeyememeleri söz konusu olabileceği gibi Devlete ödenmesi gereken vergilerin de ödenmemesi söz konusu olabilecektir. Öte yandan coronavirüs nedeniyle ortaya çıkan salgın nedeniyle vergi mükelleflerinin vergilendirmeye ilişkin beyan ve ödeme yükümlülüklerini yerine getirememesi söz konusu olabilir. Salgın hastalık, Vergi Usul Kanunu kapsamında mücbir sebep olarak tanımlanıyor. Bu durumda Gelir İdaresi Başkanlığı hastalıktan etkilenen bölge, sektör veya mükellef grupları için mücbir sebep hali ilan ederek beyanname verme ve vergi ödeme gibi vergi ödevlerine ilişkin olarak bu salgın ortadan kalkıncaya kadar sürelerin işlemeyeceği ve tarh zaman aşımı süresinin de işlemeyen süre kadar uzatabilir. Ayrıca mücbir sebep halinin olması ya da tevsik ve ispatı halinde vergi cezası kesilmemektedir.

         Öte yandan Gelir İdaresi’nce mücbir sebep ilan edilmese dahi salgın sebebiyle vergisel yükümlülüklerini yerine getirmeyecek durumda olan vergi mükellefleri, VUK Md 17 uyarınca süre talebinde bulunabilirler. Vergi literatüründe mühlet verme olarak tanımlanan bu durum da mükellefe kısa süreli bir kolaylık sağlayacaktır. Salgın nedeniyle varlıklarının en az üçte birini kaybeden mükellefler, salgının zarar verdiği gelir kaynakları ile ilgili bulunan vergi borçları ve vergi cezalarının kısmen veya tamamen terkin edilebilmesi amacıyla bağlı bulundukları vergi dairelerine başvurabilme imkanına sahipler. Salgın nedeniyle alacaklarını tahsil etmede zorluk yaşayan şirketlerin, alacaklarına karşılık ayırmak suretiyle kazançlarından düşebilmeleri için dava veya icra yoluna başvurmaları gerekiyor. Ancak her bir alacak için bu yola başvurulması zahmetli ve maliyeti yüksek olacağında ve aynı zamanda iş dünyasında çalışma barışını bozabileceğinden Devletin 2020 yılında geçici vergi beyanlarını mücbir sebep nedeniyle ertelemesi, KDV’de de beyanları zamanında alsa da ödeme dönemlerini 3 dönem ötelemesinin uygun olacağını düşünüyoruz. Keza yapılandırılmış vergi borcu olan mükelleflerin yapılandırmalarının bozulmaması için iki ayda bir ödeme şeklindeki sürecin yasal değişiklikle 3 ayda bir olarak değiştirilmesi de piyasayı rahatlatacaktır. Aslında bu dönemde sosyal devlet anlayışının gereği en azından belirsizlik ortadan kalkana kadar işletmelerin ve dahi kişilerin vergisel ve sgk’sal sorumluluklarının ertelenmesinden ziyade muaf tutulmasının daha yerinde bir uygulama olacağı kanaatindeyiz.