1. GENEL OLARAK KABAHATLER HUKUKU
1.1. Kabahat Kavramı
Kabahat sözcüğünün kelime anlamı, “uygunsuz hareket, çirkin, yakışıksız davranış, suç, kusur, töhmet” olarak ifade edilmiştir. Türk Dil Kurumu güncel sözlüğünde, hukuki anlamda kabahat, “hafif hapis, para cezası veya meslek veya sanattan alıkonulma ile cezalandırılan suç” şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanım yürürlükten kaldırılan 765 sayılı TCK'nun suçları cürüm ve kabahat olarak ikiye ayıran sistemi dikkate alınarak yapılmıştır.
Ceza hukuku anlamında ise kabahat kavramı, orta çağdan bu tarafa tartışmalı bir konu olup tam bir görüş birliğine varılabilmiş değildir. Bu konuda kavram üzerinde teorik olarak iki görüş bulunmaktadır. Bu gruplar biri niteliksel diğeri ise niceliksel olarak bu kavramı tanımlamaya çalışmıştır. Niteliksel ayrıma göre kabahat kavramını açıklamaya çalışan görüşte olanlar, objektif ve subjektif kriterleri dikkate almışlardır. Bu kriterler faile, fiile, manevi unsura veya ihlal edilen hukuksal yarara göre bir ayrım yapmışlardır .
Niceliksel ayrıma dayalı olarak kabahat kavramını açıklamaya çalışan yazarlar ise, kabahatleri cürümlere oranla meydana gelen zarar ve tehlikenin hafif olmasına göre bir sınıflandırmaya tabi tutmuşlardır. Kabahatleri cürümlere göre “cüce cürümler” olarak nitelemişler ve ayrımın sadece tatbik edilecek yaptırıma göre tespit edilmesi gerektiğini savunmuşlardır. Günümüzde de bu görüş ağırlıkta olup, cürüm kabahat ayrımında niceliksel ölçüt kullanılmaktadır.
Kabahatler Kanunun 2'nci maddesinde kabahatin tanımına yer verilmiştir. “Madde 2 - (1) Kabahat deyiminden; kanunun, karşılığında idari yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlık anlaşılır.” Madde metninden de görüldüğü üzere, kabahatin de suç gibi bir haksızlık olduğu belirtilmiştir. Kanunun 1 inci maddesinde, kabahatler karşılığında uygulanabilecek olan idari yaptırımların bulunduğu haksızlıklar olarak tanımlanmıştır. Ancak “haksızlık” kavramının, suçlarda olduğu gibi, kabahatin bir niteliği olarak görülmesi gerektiği ve bu nedenle “haksızlık” kavramı yerine “fiil” kullanılmalıydı denilerek eleştiri konusu yapılmıştır. Çağlayan buradan hareketle kabahati, “toplum düzenini, genel ahlakı, çevreyi ve ekonomik düzeni korumak amacıyla idari yaptırıma bağlanan fiil” olarak tanımlamıştır. Biz de bu tanıma katılıyoruz.
1.2. Cürüm-Kabahat Ayrımı
Ceza kanunları suçları farklı kategoriler içinde ele almışlardır. Genel olarak suçlar ağırlıklarına göre bir derecelendirilmeye tabi tutulmuştur. Ancak, bazı ceza yasaları ( Örneğin, 1951 Bulgar, 1930 Danimarka, 1926 Rusya, 1907 Japonya ve bazı İsviçre kantonları) hukuksal yararı ihlal eden fiiller tektir ve suç adını alırlar diyerek suçları bir sınıflandırmaya tabi tutmamıştır.
Suçları ağırlıklarına göre ayrıma tabi tutan ceza kanunları, ikili, üçlü ve dörtlü ayrımlara giderek suçları derecelendirmeye tabi tutmuşlardır. İkili ayrım sistemini benimseyen ülkeler, cürüm-kabahat veya cürüm-cünha şeklinde suçları derecelendirmişlerdir. Mevcut sistemler içinde en yaygın olanı cürüm-kabahat ayrımı olup, ağır suçlar cürüm, hafif suçları kabahat şeklinde ayrıma tabi tutmuşlardır. Bu kanunlardan bazıları her iki suç tipini aynı yasada, diğer bazıları farklı yasalarda düzenlemişlerdir. Bu düzenlemeye örnek olarak, 1881 Hollanda, 1902 Norveç, 1896 Bulgar, 1936 Küba, 1924 Peru, 1870 ve 1932 İspanya, 1889 İtalya ve İtalyan kanunundan alınan 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanununu gösterebiliriz. Bu ayrımı benimseyen ülkelerde, suçun cürüm ya da kabahat olmasına, bazılarında düzenlendiği yasaya, bazılarına ise yaptırıma bakarak ayrım yapılmaktadır.
İkili sistemi benimseyen ülkeler kabahatleri, bazıları ceza yasalarında, bazıları polis mevzuatında, bir kısmı idari mevzuatta diğer bazıları ise kabahatleri ayrı bir yasada düzenlemiştir. Türkiye de 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ile cürüm-kabahat ayrımını terk ederek kabahatleri ayrı bir yasada düzenleyerek bu sistemi benimsemiş görünmektedir.
Görünmektedir diyoruz, çünkü kabahatleri suç olmaktan çıkarma eğilimine paralel olarak, Kabahatler Kanununda artık genel ceza yaptırımlarından vazgeçilerek idari yaptırım öngörülmesi benimsenmiştir. Bu nedenle Türkiye ceza kanunlarında cürüm-kabahat ayrımını terk etmiş ve suçları herhangi bir derecelendirmeye tabi tutmamıştır diyebiliriz. Ancak, Anayasa Mahkemesi kararlarında aksi kanaatte olup, kabahatleri suç olarak görme eğilimindedir. Bizce bu hatalı bir yaklaşım olup kabahatleri suç olmaktan çıkarma eğilimi dikkati alındığında kabahatleri suç olarak görmek mümkün olmayacaktır.
İkili sistemdeki diğer bir ayrım da, cürüm-cünha şeklindeki ayrımdır. Almanya gibi bazı ülkelerde ceza kanunlarında cürüm-cünha ayrımına yer veren ceza kanunlarında, kabahatlerin suç olmaktan çıkarma eğilimine paralel olarak, kabahatlerin bir kısmı ise cünha suçu olarak düzenlenmiş, bir kısmı suç olmaktan çıkarılmış diğer bir kısmı da 1952 tarihli Düzene Aykırılıklar Kanununa eklenerek idari yargı alanına dahil edilmiştir.
Üçlü sistemde ise suçlar, cürüm-cünha ve kabahat olarak düzenlenmiştir. Buna örnek olarak, 1810 Fransız, 1950 Yunan ve 1942 İsviçre gibi ülkeleri gösterilebilir. Dörtlü sistemdeki suç sınıflandırması ise, cinayet, cünha hafif cünha ve kabahat olarak sınıflandırma yapmıştır. Örneğin 1926 İran ceza yasası.
Bu başlık altında, cürüm-kabahat ayrımını, yasal dayanakları açısından ele aldığımızda aralarındaki farkları şu şekilde görebiliriz:
Kabahatler Kanunu’nun genel gerekçesine göre, “Haksızlık oluşturan bir fiilin suç veya kabahat olarak tanımlanmasında, izlenen suç politikası etkili olmaktadır. Ancak, bir fiilin suç veya kabahat olarak tanımlanmasında, bunun esasen haksızlık ifade etmesi gerektiği hususu göz önünde bulundurulmalıdır. Esas itibariyle haksızlık ifade etmeyen, hukuka aykırı olmayan bir fiil hiçbir surette suç veya kabahat olarak tanımlanamaz.” Bu anlamda yukarıda açıkladığımız üzere, suç ve kabahat ayrımına dayalı olarak yapılan tasnif bir nitelik farkı gözetilerek yapılmış olmayıp, ancak hukuka aykırı ve haksızlık olarak ifade edilen eylemlerin aralarındaki nicelik esasına dayanmaktadır. Yani, bu tasnifle haksızlıklar arasında bir işlem farklılığı doğmaktadır. Bu işlem farklılığı, kabahatlerin suç olmaktan çıkarma eğilimine paralel olarak idari yaptırıma bağlanması şeklinde kendisini göstermektedir.
Suçlar (cürümler), kural olarak kasten işlenebildiği halde, kabahatlerin hem kastla, hem de taksirle işlenebileceği kanunda açık olarak belirtilmiştir (md. 9). Suçlar kanunda açıkça belirtilmişse taksirle işlenebilir. Aksi takdirde suç olarak kasıt yokluğundan cezalandırılamaz. Kabahat türünden haksızlıkların ise kanunda açık bir düzenleme bulunmadığı hallerde taksirle ve kastla işlenebileceği yasayla kabul edilmiş olup, kabahatin niteliğine göre sadece taksir veya kastla işlenebileceğine ilişkin düzenleme de yapılabilir.
Kabahatler Kanunun genel gerekçesine göre, 765 sayılı Türk Ceza Kanununa göre, kabahat eyleminden bir kişinin cezalandırılabilmesi için kabahatin gerçekleşmesi yeterli görülmüştür. Burada failin kasıtla ya da taksirle hareket edip etmediğinin bir önemi yoktur. Objektif sorumluluk rejiminin benimsendiği 19 uncu yüzyıl ceza hukuku anlayışının bir ürünü olan bu düzenlemenin doğru olmadığı belirtilmiştir. Bu düzenlemenin kabahat fiilini işleyen fail bakımından aleyhe sonuçlar doğurduğunu örnekle belirtmişlerdir. Verilen örneğe göre, bir kişi bir başkasının malına taksirle zarar verdiğinde cezalandırılmayacaktır. Çünkü, mala zarar verme suçu (nas-ı ızrar) ancak kasten işlenebilen bir suçtur. Buna karşılık, kamu makamlarından gerekli izin alınmaksızın başkasına ait bir binanın duvarlarına afiş asmak, yazı yazmak gibi fiiller dolayısıyla failin bu fiili kabahat türünden bir eylem sayıldığı için kastının varlığı aranmayacaktır.
Bizce de, bu örnekte belirtildiği üzere daha ağır bir eylem kasıt yokluğundan cezalandırılmazken daha hafifinin kabahat olması ve objektif sorumluluk esasına göre cezalandırılabilmesini doğru bulmuyoruz. Bu nedenle yeni Kabahatler Yasasını bu konudaki düzenlemesini isabet olduğunu düşünmekteyiz.
Kabahatler Kanununun 13 üncü maddesine göre kabahat ve suç arasındaki bir farkta teşebbüs hükümlerine ilişkin olup, kural olarak suça teşebbüs cezalandırılırken, kabahate teşebbüs kural olarak cezalandırılmamaktadır. Yine, Kabahatler Kanununda iştirak konusunda tek tip faillik sistemi kabul edilmiş olup, suça iştirakte öngörülen suç ortakları arasındaki fail ve şerik (azmettiren veya yardım eden) ayrımı yapılmamıştır.
Kabahatler Kanununu sisteminde tekerrür hükümlerine yer verilmemiştir. Tasarıda bu konuda düzenleme olduğu halde TBMM Adalet komisyonunda kabahatlerde tekerrüre gerek olmadığından bahisle metinden çıkarılmıştır. Bizce de tekerrür uygulaması çeşitli sakıncaları da beraberinde getirecektir. Ayrıca, Kabahatler Kanunu sisteminde verilen cezalar idari yaptırım niteliğinde olup, bir yargılama sonucu olarak verilmediğinden, ceza hukukuna özgü tekerrür uygulamasından vazgeçilmesi isabetli olmuştur. Yine, suç olarak düzenlenmemiş bu yaptırımların kaydının tutulması çok zor olacaktır.
İdari yaptırımlar genel olarak parasal nitelikli cezalardır. Ancak, suçlara öngörülen “adli para cezası” niteliğinde değil, idari yaptırım olarak öngörülen “idari para cezası” niteliğini taşımaktadır. Bu ayrıma bağlanan sonuçlarda doğal olarak farklı olacaktır.
Örneğin, idari para cezasına karar verme yetkisi bir idari kurum veya yöneticide iken, adli para cezasına sadece mahkemeler karar verebilir. Yine idari para cezaları, adli para cezaları gibi, bir sicile işlenmez, tekerrüre esas teşkil etmez ve ödenmediğinde hapis cezasına çevrilmezler.
Kabahatler Kanununun genel gerekçesinden çıkan sonucu özetleyecek olursak; bu kanunla amaçlanan sistem belirtilmiş olup, eski 765 sayılı TCK sisteminden farklı olarak, kabahatleri suç olmaktan çıkararak, ceza kanunlarının kapsamı dışında, bu fiilleri “idari suçlar” olarak düzenlemek ve bu fiiller karşılığında idari yaptırımlar öngörülmesi olarak belirtebiliriz.
Kabahatler Kanunu genel gerekçesini bu şekilde ana hatları ile incelediğimizde bizce, yasa koyucunun kabahatleri suç olmaktan çıkarma eğilimini tam olarak yansıtmadığını, yasa yollarına ilişkin 27, 28 ve 29 uncu maddelerinden anlaşılmaktadır. Çünkü, suç olmaktan çıkarılan bu fiillerin idari yaptırıma bağlandığı ve bu yaptırımları idare görevi yapan bir yönetici veya kurulun vereceğini belirtmiş olmasına karşılık, bunları ceza niteliklerinin ağır bastığı gerekçesiyle, idari yargı yoluna tabi olması gereken bu nitelikteki idari işlemler için, sulh ceza mahkemelerini ve ağır ceza mahkemelerini yasa yolu olarak benimsemesi hatalı olmuştur. Ayrıca, Kabahatler Kanununun genel gerekçesinin son paragrafında belirtildiği üzere, Anayasa Mahkemesinin idari yaptırımlara ilişkin olarak anayasaya aykırılık kararlar dikkate alınarak, tasarının ilk halinde yargı yoluna ilişkin düzenleme yapılmamış olup, yargı yoluna ilişkin düzenlemenin TBMM Adalet Komisyonunda eklenmesi bizce hatalı olmuştur. Tasarını ilk haliyle amaçlanan Kabahatler Yasası kapsamında kalan yaptırımalar karşı yasa yolu olarak idari yargı yolunun benimsendiği açıktır. Yine, genel gerekçenin son paragrafı Kabahatler Kanununun yargı yoluna ilişkin hükümlerine karşı Anayasa Mahkemesine açılan iptal davalarını kısmen haklı çıkarmıştır. Bu konuyu ilerde ayrıntılı olarak ele alacağız.
1.3. Kabahatleri Suç Olmaktan Çıkarma Eğilimi
Suçlarla mücadelede tarihi gelişim süreci içinde birçok metot denenmiştir. Ceza yargılamasında, zamanla biriken ve karmaşıklaşan suçlarla mücadelede mahkemelerin iş yükünü altından kalkılamaz şekilde artmıştır. Bu nedenle birçok ülkede bu duruma çözüm için hafif nitelikteki suçların suç olmaktan çıkarılması gündeme gelmiştir. Bu anlamda, bu tip suçların tamamen suç olmaktan çıkarılması ve başka bir yaptırıma bağlanması çözüm olarak kabul edilmiştir. Bu fiillerin hukuka aykırılıkları tamamen kaybolmamış ise bunlar idari ihlal niteliğinde basit eylemler olarak görülüp, idareye ceza verme yetkisi tanınması gündeme gelmiştir. Kabahat niteliğindeki fiillerin suç olmaktan çıkarma eğilimi ilk olarak Almanya’da 18. yüzyılın ikinci yarısından itibaren ortaya çıkmış ve birçok ülkede benimsenmiştir.
Bu konuda iki eğilim ortaya çıkmıştır. Bunlardan birincisi, günün koşullarına göre artık haksızlık içeriğini kaybetmiş olan kabahatlerin tamamen suç olmaktan çıkarılarak herhangi bir yaptırıma (idari ve cezai) bağlanmaması şeklinde düzenlemedir. Artık, bu eylemler düzeni bozucu nitelikte görülmemekte ve herhangi bir kanuni düzenlemede yer verilmemektedir. Buna ilişkin örnek verecek olursak, 1952 tarihli Alman Düzene Aykırılıklar Kanunu, dilencilik ve serserilik gibi bazı kabahat türündeki fiilleri yaptırımsız bırakarak yasal düzenleme kapsamına almamıştır.
Bu konuda benimsenen ikinci yöntem ise, kabahatler suç olma vasfından çıkarılmakta ancak, hukuka aykırılığı devam etmektedir. Burada hukuka aykırılığın devam etmesi, ceza hukuku dışında bir yaptırıma bağlanması sonucunu doğurmaktadır ki bu çoğunlukla idari yaptırım olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu eğilimin idari hukuk alanında yansıması olarak idari ceza hukuku dalının doğmasına sebep olduğu vurgulanmaktadır. Çağlayana göre, “...suç olmaktan çıkarılan ancak yine de toplumsal düzeni bozduğuna inanılan bu davranışların devlet idaresi tarafından cezalandırılması düşüncesi bu eğilimin bir uzantısıdır. Diyebiliriz ki bugün içinde pek çok ülke değişen sosyal, siyasal ve ekonomik koşullar karşısında suç politikalarını gözden geçirmek ihtiyacını duymakta ve suçluluk adı verilen toplumsal olgu ile olan mücadelede yeni metotlar geliştirmektedir.” Yazar, kabahatlerin suç olmaktan çıkarılması eğilimini bu yöntemler arasında en önemlilerden birisi olduğunu savunmaktadır.
Ancak burada dikkat edilmesi gereken husus, hangi tür ve ağırlıktaki kabahatlerin suç olmaktan çıkarılarak, idari yaptırıma bağlanması gerektiği çok önem arz eden bir durumdur. Çünkü, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de bu konuda verdiği kararlarda, idari yaptırım olarak düzenlenen bir müeyyidenin, ceza yaptırımı niteliğinin ağır bastığını tespit ettiği kararlarında, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin adil yargılanma hakkını düzenleyen 6 ıncı maddesinin ihlaline karar vermektedir. Burada dikkat edilecek husus, idari yaptırıma bağlanan fiilin ceza hukuku alanına girmesi durumunda, bu fiile yaptırımın idari hukuku alanında düzenlenerek ceza hukukunun temel ilkelerinin zedelenmesi ve insan haklarına aykırılığın ortaya çıkmasına sebep olması tehlikesi ortaya çıkmaktadır.
Suç olmaktan çıkarma eğilimi Avrupa ülkelerinde, özellikle Almanya’da başlayan bu süreç İtalya ile devam etmiş ve tüm Avrupa ülkelerini etkilemiştir. Türk hukukunda da sulh ceza mahkemelerinin iş yükünü azaltma çalışmalarında, bu eğilimin etkisi ile yeni düzenlemeler yapılmıştır.
5237 sayılı yeni Türk Ceza Kanununda, kabahatlerin yasa kapsamına alınmaması, bu eğilimin bir etkisi olarak görülmektedir. Yukarıda da belirttiğimiz üzere, cürüm-kabahat ayrımından vazgeçilmiş olup, adli suç için sadece “suç” terimi kullanılmıştır. Bu anlamda kabahatler suç olmaktan çıkarılmış olup daha sonra çıkarılan 5326 sayılı Kabahatler Kanunu ile kabahatler idari yaptırım rejimine tabi tutulmuştur.
Türk hukuk mevzuatında, 5349 sayılı yasayla 5252 sayılı yasanın 7'nci maddesinde yapılan değişiklik ile o tarihe kadar olan en kapsamlı suç olmaktan çıkarılma işlemi gerçekleşmiştir. Bu yasa ile özel ceza yasalarında ve ceza içeren yasalarda yer alan, “hafif hapis” ve “hafif para cezası” yaptırımına bağlanan tüm fiiller için artık, (hafif hapis ve hafif para cezası yerine) idari yaptırım olarak idari para cezası öngörülmektedir.
Yasanın bu maddesini son fıkrasına göre idari para cezasına karar verme yetkisi Cumhuriyet savcısına tanınmıştır. Bizce bu uygulama yerinde değildir. Kabahatlerin suç olmaktan çıkarılma eğilimine paralel olarak, idari para cezasına karar verme yetkisi de, ceza yargısına dahil olan Cumhuriyet savcısı yerine, ilgili idari kuruluşa veya yetkiliye tanınmalıydı. Türkiye açısından bu geçiş sürecinde bu uygulama zamanla yerli yerine oturacaktır. Suçlarla, idari suçlar arasındaki fark tam olarak belirlenemediği halde, tüm dünyada bazı toplumsal düzeni bozucu basit nitelikteki eylemlere karşı, idareye bir takım yaptırım ve düzenleme yapma yetkisi tanınması ve bu tipteki eylemlerin farklı hukuksal rejimleri tabi tutulması genel olarak benimsenmiştir. Burada sorun bu uygulamaların ne şekilde isimlendirileceği ve hangi temel kavramların kullanılacağı noktasında olup, doktrinde bu konuda birlik içinde değildir.
Burada örnek olarak karşılaştırmalı hukuku esas alan ve ona göre bir isimlendirme yolunu seçen İçel, Alman Düzene Aykırılıklar Kanunundan örnek vererek, idareye suçları kovuşturma ve cezalandırma yetkisi tanındığı imajını vermemek amacıyla, suç ve ceza terimleri yerine, düzene aykırılıklar ve para yaptırımı terimini kullandığını açıklamakta olup, bu sistemi ülkemiz için de önermektedir.
Bu nedenle, hangi kavram kullanılırsa kullanılsın tek başına bu alanı açıklamaya yeterli olmayacaktır. Bizce, bu kavramları çok çeşitli anlamlarda da kullanılsa, idarenin giderek gelişen ve çeşitlenen bu alanlardaki, yaptırım ve düzenleme yapma yetkisiyle birlikte, kamu hukukunda yeni bir hukuk dalı olarak “düzene aykırılıklar hukuku” doğmaktadır. Bu anlamda Alman Hukukundan faydalanarak bir düzenleme yapılması ve kabahat, suç, idari para cezası ve cezalandırma yerine, Alman sistemin de olduğu gibi düzene aykırılık, para yaptırımı, yaptırım uygulama terimlerinin kullanılması kavram kargaşasını ortadan kaldıracaktır.
Biz de bu açıklamalar ışığında, İçel ve Mahmutoğlu’nun görüşlerine katılıyoruz. Çünkü, Kabahatler Kanununu, bu alandaki boşluğu genel kanun niteliği ile doldurmaya yeterli olmamış ve genel hükümleri nedeniyle Anayasa Mahkemesi’nde birçok iptal davasına konu olmuştur. Yine aynı şekilde, yargı yolu düzenlemesi bizce hatalı olarak sulh ceza mahkemesi ve ağır ceza mahkemesi olarak gösterildiğinden, birçok özel kanundan kaynaklanan, idari yargı yoluna gidilmesi gerekin uyuşmazlıklar nedeniyle, Uyuşmazlık Mahkemesi’ne yüzlerce dava açılmasına sebep olmuştur. Bu alandaki sıkıntılar hala giderilebilmiş değildir. Bu nedenle, iddialı bir şekilde ortaya çıkarılan Kabahatler Kanununu yeniden ele alınması gerektiği düşüncesindeyiz.
2. KABAHATLER KANUNUNUN GENEL HÜKÜMLERİ
2.1. Amaç ve Kapsam
Kabahatler Kanununun genel hükümleri incelendiğinde, bu yasanın düzenlemesinde daha çok Türk Ceza Kanunu’ndan esinlenerek ortaya çıkarıldığı ve ceza kanunu gibi bu alandaki boşluğu doldurmak üzere genel bir kanun olma niteliğine ilişkin düzenlemelerin yer aldığını görmekteyiz. Yukarıda da belirttiğimiz üzere, kabahatleri suç olmaktan çıkarma eğilimine paralel olarak ceza kanunu kapsamından çıkarılan bu eylemlerin yaptırımsız kalmaması için duyulan yasa ihtiyacını Kabahatler Kanunu ile karşılama yoluna gidilmiştir.
Kabahatler Kanununun birinci maddesi, “amaç ve kapsam” başlığı altında, kanunun genel amacına ve genel içeriğini ortaya koymaktadır.
“Madde 1 - (1) Bu Kanunda; toplum düzenini, genel ahlakı, genel sağlığı, çevreyi ve ekonomik düzeni korumak amacıyla;
a) Kabahatlere ilişkin genel ilkeler,
b) Kabahatler karşılığında uygulanabilecek olan idari yaptırımların türleri ve sonuçları,
c) Kabahatler dolayısıyla karar alma süreci,
d) İdari yaptırıma ilişkin kararlara karşı kanun yolu,
e) İdari yaptırım kararlarının yerine getirilmesine ilişkin esaslar,
Belirlenmiş ve çeşitli kabahatler tanımlanmıştır.”
Maddede yasanın genel amacı olarak, toplum düzenini, genel ahlakı, çevreyi ve ekonomik düzeni korumak olduğu belirtilmiştir. Bu amaçla düzenlenen Kabahatler Kanunu iki kısım olarak düzenlenmiş, birinci kısımda ilk olarak kabahatlere ilişkin genel ilkeler ele alınmıştır. Daha sonra, idari yaptırımların türleri ve sonuçları, karar alma süreci, kanun yolu ve birinci kısmın son bölümünde idari yaptırımların yerine getirilmesini ilişkin esaslar yer almıştır.
Kabahatler Kanununu ikinci kısmında, Türk Ceza Kanununda düzenlenmeyen ve suç olmaktan çıkarılan çeşitli kabahatler yer almıştır.
Bu maddenin birinci fıkrası ile anlatılan şey, kamu hukukuna ilişkin olup, doğrudan idarenin görev alanı ile ilgilidir ve idari düzeni tanımlamaktadır. Bu anlamda idari düzeni, “kamu güvenliği ve düzeni, kamu sağlığı ve ulusal servetin korunmasına yönelik faaliyet olarak” tanımlanması bu açıklamamıza hak vermektedir. İdare, kamu hizmetlerine yerine getirmek amacıyla, kamu düzeninin ve güvenliğinin sağlanması, kamu sağlığının korunması amacıyla çok geniş alanlarda düzenleme yapma yetkisine sahiptir. İdari bu alanlarda herhangi bir yargı kararına gerek duymaksızın, karar alma ve uygulama yeteneğine sahiptir. İdare bu işlemleri yaparken kamu gücüne dayanmaktadır. Bu yetki idareye Anayasal olarak tanınmış bir haktır.
Anayasa Mahkemesi bir kararında, Anayasa’nın 38 inci maddesinde yer alan, “İdare, kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran bir müeyyide uygulayamaz...” hükmünden yararlanarak, idareye idari yaptırım yapma yetkisinin dolaylı olarak tanındığı kanaatine varmıştır.
2.2. Kabahatin Tanımı
Kabahatler Kanununun 2'nci maddesi tanım başlığı altında, “kabahat” kavramını tanımlamıştır. Maddeye göre, “Kabahat deyiminden; kanunun, karşılığında idari yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlık anlaşılır.” dinelerek bir tanım yapılmıştır. Biz bu konuyu yukarıda “kabahat kavramı” başlığı altında geniş olarak değerlendirdiğimizden tekrar ele almıyoruz.
Biz bu başlık altında, maddede yer alan ve kanunun özü olarak nitelendirilebilecek, kabahatler karşılığında öngörülen “idari yatırım” kavramını ele almaya çalışacağız.
İdari yaptırım kavramı, idarenin kamu düzenini korumak amacıyla veya bozulan düzenin yeniden kurulması için müeyyide uygulaması şeklinde tanımlanabilir. Diğer bir tanım olarak, “İdari yaptırım, idarenin bir yargı kararına gerek olmadan, yasaların açıkça verdiği bir yetkiye dayanarak ve İdare Hukuku ilkelerini dikkate alarak idari işlemlerle uyguladığı cezalardır.” şeklinde yapılan tanımlamadır.
Anayasa Mahkemesi de verdiği kararlarında da idari yaptırım kavramını ele almış ve yukarıda ki tanıma benzer bir tanım yapmıştır. Anayasa Mahkemesi’nin bu konuda verdiği bir kararında, “İdarenin bir yargı kararına gerek olmaksızın yasaların açıkça verdiği yetkiye dayanarak İdare Hukukuna Özgü yöntemlerle, doğrudan doğruya bir işlemi ile uyguladığı yaptırımlarla, verdiği cezalara idari yaptırım denilmektedir” şeklinde bir tanım yapmıştır. Yine bu konuda, Uyuşmazlık Mahkemesi “...kanunun öngördüğü bir cezanın idarenin bir organı eliyle uygulanabilmesi” olarak idari yaptırımı izah etmiştir.
Bu tanımların ve bu konuda yapılan birçok tanımın ortak noktası, idari yaptırımların, yaptırımı uygulayan makama göre ve uygulama usulüne bakılarak tanım yapılmasıdır. Burada diğer önemli bir ayrıntı da, idari yaptırım ile cezai yaptırım arasındaki farklardır. Bu konuya Uyuşmazlık Mahkemesinin bir kararında açıkça vurgu yapılmış olup, “...konusu olan suçun niteliği, uygulayan merci ve uygulanan usul ile hukuki sonuçları itibariyle ceza yaptırımı uygulamasından ...” farklı olduğu vurgulanarak bu noktaya dikkat çekilmiştir.
İdari yaptırım kavramının tanımından da anlaşılacağı üzere, idari yaptırımların idare hukukundaki yerinin birer idari işlem olduğu ortaya çıkmaktadır. Konuya ilişkin olarak Uyuşmazlık Mahkemesi Kabahatler Kanunun yürürlüğe girmesinden önce verdiği birçok kararında, idari yaptırımların birer idari işlem olması nedeniyle idari yargının görevli olduğuna karar vermiştir. Kararlarda genel olarak, “İdarenin organları eliyle idari usullere göre uygulanması ve idare hukukunun bir müeyyidesi olması nedeniyle, idari işlem niteliğini taşıyan ve bu yönüyle adli cezalardan ayrılan idari cezaların yargısal denetiminde, kural olarak, idari yargı yerleri görevli bulunmaktadır.” denilmek suretiyle, idari yaptırımların, idare tarafından idari usullere göre alınan birer idari işlem olmalarına vurgu yapıldığı, bu nedenle suç karşılığı olan ceza hukuku müeyyidelerinden ayrıldığı ve yargı yolu olarak idari yargının görevli olması gerektiğine vurgu yapılmıştır.
Tüm bu açıklamalar ışığında idari yaptırımların özelliklerini kısaca şu şekilde sayabiliriz.
- İdari yaptırımlar, kamu düzenini korumaya amaçlayan müeyyidelerdir.
- İdari yaptırımlar, kamu düzeninin bozulmasını önlemeye ve bozulan düzeni yeniden tesis etmeye yönelik olarak zorlayıcılık özelliğine sahiptir.
- İdari yaptırımlar, yargı kararı olmaksızın idari usulleri göre idare tarafından uygulanır ve uygulanırken belirli bir kişiyi hedef alır. İdari bu konuda geniş takdir yetkisine sahiptir.
- İdari yaptırımlar, ceza hukuku müeyyidelerinden farklı nitelikleri sahiptir. Bu farklılıklar, eylemin niteliği, uygulanan yöntem ve yaptırımın sonuçları gibi bir çok konuda kendini göstermektedir.
- İdari yaptırımların yasal bir dayanağı olması zorunludur. Yasaların açıkça yetki verdiği ve yasaklamadığı alanlarda idare, idari yaptırıma başvurabilir.
2.3. Genel Kanun Niteliği
Kabahatler Kanununun genel kanun olma niteliğine ilişkin 3 üncü maddesindeki düzenlemenin ilk hali Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiştir. Daha sonra iptal gerekçesi doğrultusunda yeni düzenleme yapılarak yürürlüğe girmiştir. Biz bu başlık altında her iki düzenlemeye de değineceğiz.
Kabahatler Kanunun genel gerekçesinde, bu kanunun genel bir kanun olarak bu alandaki boşluğu ve diğer yasalardaki düzenlemeleri bir disiplin altında toplama amacı taşıdığı vurgulanmıştır. Genel gerekçeye göre, “Özellikle ekonomik hayata ilişkin düzenlemeler kapsamında oldukça sık bir şekilde idari nitelikte ceza yaptırımlarına yer verilmektedir. Bu bağlamda yürürlüğe konan kanunlarda veya kanun hükmünde kararnamelerde kazuistik hükümlere yer verilmektedir. Bu kazuistik düzenlemeler arasında bir sistem birliğinin varlığından söz edilemez. Bunlar arasında bir ahenksizlik hakim bulunmaktadır. Bu nedenle, idari nitelikteki yaptırımlarla ilgili olarak genel bir kanuna ülkemiz açısından büyük bir ihtiyaç duyulmaktadır. Bu düşüncelerle hazırlanan bu tasarıda, idari yaptırımları gerektiren fiilleri yani kabahatler açısından kanunilik ilkesi, zaman bakımından uygulama ve sorumluluk esasları, zamanaşımı, idari yaptırımların hukuki niteliği, çeşitleri ve sonuçları, bu yaptırımların yerine getirilmesi rejimi gibi konular, bir sistematik çerçevesinde düzenlenmiştir.” denilerek, Kabahatler Kanununa neden ihtiyaç duyulduğunu ve genel kanun olma niteliğini açıkça vurgulanmıştır. Çağlayan’a göre, “Kabahatler Kanunu, idari yaptırımlar açısından genel hükümler öngörerek, bütün idari yaptırımlar bakımından bir kod meydana getirmeyi amaçlamaktadır ki...” diyerek bunun doğru bir yaklaşım olduğunu savunmuştur.
Bizce de bu yaklaşım doğru olmakla birlikte, 5237 sayılı yeni TCK düzenlemesinin kabahatleri kapsamına almaması ile bu alanda doğacak boşluğun Kabahatler Kanunu ile kapatılmaya çalışılması birçok sorunu da beraberinde getirmiştir. Kabahatler Kanununun alt yapısı yeterince hazırlanmamış olmasına rağmen, sadece TCK’da düzenlenmeyen kabahatlere ilişkin düzenleme getirmekle kalmamış, çok geniş bir alanda ve yüzlerce özel yasada yer alan kabahat türündeki fiilleri de kapsamına almıştır. Bu nedenle Kabahatler Kanununun, genel kanun niteliğine ilişkin 3 üncü maddesine, karar verme yetkisini düzenleyen 22, 23 ve 24 üncü maddeleri ile yasa yolunu düzenleyen 27, 28 ve 29 uncu maddelerine ilişkin Anayasa Mahkemesi’ne açılan iptal davaları ve Uyuşmazlık Mahkemesi’ne açılan uyuşmazlık davaları bizim düşüncelerimizi haklı kılmaktadır.
Kabahatler Kanununun genel kanun niteliğine ilişkin değişiklikten önceki, Anayasa Mahkemesi’nce iptal edilen 3 üncü maddesi şu şekilde idi:
“MADDE 3.- [1] Bu Kanunun genel hükümleri diğer kanunlardaki kabahatler hakkında da uygulanır.”
Bu maddenin gerekçesi ise: “Özel kanunlarda çeşitli fiiller karşılığında idari yaptırımlar öngörülürken; çoğu zaman, bu yaptırımların yerine getirilmesi, bunlara bağlanan hukuki sonuçlar, zamanaşımı, tekerrür; özellikler idari para cezası türündeki yaptırımın yerine getirilmesi, bu suretle oluşan mali kaynağın kullanılma biçimi gibi hususlarda da kazuistik hükümlere yer verilmektedir.
Sistemden yoksun bu kazuistik düzenlemelerin önüne geçebilmek bakımından, ayrıca hukuk uygulamasında birliği ve hukuk güvenliğini sağlamak için; özel kanunlarda sadece kabahat türünden fiillerin tanımlanması ve bu fiiller karşılığında öngörülen idari yaptırımların belirlenmesiyle yetinilmelidir.
Bu itibarla, Tasarıda belirlenen genel ilkelerin, özel kanunlarda tanımlanan kabahatler hakkında da uygulanması temin edilmesi gerekmiştir.”
Kanununun genel gerekçesinde belirtilen hususların, aynen bu maddenin de gerekçesine aktırıldığını görmekteyiz. Yasa Koyucu bu madde ile 5237 sayılı TCK kapsamına alınmayan ve suç olarak düzenlenmeyen kabahatler ile özel yasalarda yer alan kabahatlere ilişkin farklı düzenlemeleri bir sistematik altında toplamak amacıyla bu hükmü getirdiğini görmekteyiz.
Kabahatler Kanununun bu maddesi, Anayasa Mahkemesi tarafından, Anayasa’daki adli-idari yargı ayrımına aykırı olduğu gerekçesiyle iptal edilmiştir. İptale ilişkin gerekçe özetle şu şekildedir:
“Anayasa'nın 125 maddesinin birinci fıkrasında, "idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır"; 140. maddesinin birinci fıkrasında, "Hakimler ve savcılar adlî ve idarî yargı hâkim ve savcıları olarak görev yaparlar"; 142. maddesinde "Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir"; 155. maddesinin birinci fıkrasında da, "Danıştay, idarî mahkemelerce verilen kanunun başka bir idarî yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Kanunda gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar" denilmektedir. Bu kurallara göre, Anayasa'da idarî ve adlî yargının ayrılığı kabul edilmiştir. Bu ayrım uyarınca idarenin kamu gücü kullandığı ve kamu hukuku alanına giren işlem ve eylemleri idarî yargı, özel hukuk alanına giren işlemleri de adli yargı denetimine tâbi olacaktır. Buna bağlı olarak idarî yargının görev alanına giren bir uyuşmazlığın çözümünde adlî yargının görevlendirilmesi konusunda yasa koyucunun geniş takdir hakkının bulunduğunu söylemek olanaklı değildir.
Ceza hukukundaki gelişmelere koşut olarak, kimi yasal düzenlemelerde basit nitelikte görülen suçlar hakkında idari yaptırımlara yer verildiği görülmektedir. Daha ağır suç oluşturan eylemler için verilen idari para cezalarına karşı yapılacak başvurularda konunun idare hukukundan çok ceza hukukunu ilgilendirmesi nedeniyle adli yargının görevli olması doğaldır. Ancak, idare hukuku esaslarına göre tesis edilen bir idari işlemin, sadece para cezası yaptırımı içermesine bakılarak denetiminin idari yargı alanından çıkarılarak adli yargıya bırakılması olanaklı değildir.
Bu durumda, itiraz konusu kuralla diğer yasalardaki kabahatlere yollama yapılarak, yalnızca yaptırımın türünden hareketle ve idari yargının denetimine tabi tutulması gereken alanlar gözetilmeden, bunları da kapsayacak biçimde başvuru yolu, itiraz, bunlara ilişkin usûl ve esasların değiştirilmesi, Anayasa'nın 125. ve 155. maddelerine aykırıdır, Kural'ın iptali gerekir.”
Anayasa Mahkemesi bu kararında kabahatlerin “basit nitelikte suç” türü olduğunu kabul etmiştir. Özgenç/ Şahin’e göre ise, “yeni TCK ve Kabahatler Kanununun sisteminde kabahat, bir haksızlık oluşturmakla birlikte suç oluşturan bir fiil değildir. Kabahatler suç olmaktan çıkarılmıştır. Suç ile kabahatin ortak özelliği bir haksızlık oluşturmalarıdır. Ancak, suç ve kabahatler, yaptırımları ve bunlara bağlanan sonuçlar bakımından birbirlerinden farklı haksızlık türleridir. Bu husus, Kabahatler Kanununun Genel Gerekçesinde ve hatta madde gerekçelerinde yer alan açıklamalardan açıkça anlaşılmaktadır.” diyerek Anayasa Mahkemesi’nin bu iptal kararında dayandığı iptal gerekçesinin hatalı olduğunu savunmuşlardır.
Bizce de, Kabahatler Kanununun genel gerekçesinde belirtildiği üzere, kabahatleri suç olmaktan çıkararak, idari suç olarak düzenlemek ve karşılığında idari yaptırım öngörme eğiliminin bir sonucu olarak, artık kabahatleri bir suç olarak öngörmek hatalı bir yaklaşım olacaktır. Bu nedenle bu haklı eleştiriye katılıyoruz.
Yine, iptal gerekçesinde yer alan, “Daha ağır suç oluşturan eylemler için verilen idari para cezalarına karşı yapılacak başvurularda konunun idare hukukundan çok ceza hukukunu ilgilendirmesi nedeniyle adli yargının görevli olması doğaldır.” cümlesine de katılmak mümkün değildir. Çünkü, daha ağır suç olarak kastedilen eylemlere verilen idari para cezalarına karşı yapılacak başvurularda adli yargı görevli kabul etmek çok yanlış bir düşünce olup, idari para cezasını vermeye idare yetkili olduğundan bu eylemleri suç olarak görmek yanlıştır. Burada ki temel sorunlardan biri de, bu eylemler suç olarak öngörülüyorsa neden karşılığında adli para cezası değil de idari para cezası öngörülüyor? Diğer bir sorun da, eğer bu eylemler suç olarak görülüyorsa, bu eylemlere ceza verme yetkesi neden mahkemeye değil de idareye tanınıyor? Bu durumda mahkemede yargılama sonucu verilmesi gereken bir ceza idare tarafından verildiğinden dolayı kişilerin, adil yargılanma hakkı ihlal edilmiş olacaktır.
Bu sorular doktrinde de tartışmalı konular olup, yargı mercileri de bu konuda tam bir içtihat oluşturamamıştır. Çünkü, Anayasa’da idari yargı-adli yargı ayrımı kabul edilmiş olsa da, idari yargının görev alanı tam olarak belirlenmediğinden bu konuda birçok sorun oluşmaktadır. Bizce, buradaki sorun yasa koyucunun, organik fonksiyonel anlamda, adli yargı içinde bulunan, sulh ceza hakimine ve savcıya idari para cezası verme yetkisinin tanınmasından kaynaklanmaktadır. Bu soruna sebep olarak da, özel yasalarda yer alan kabahatler karşılığında yaptırım olarak öngörülen, hafif hapis ve hafif para cezalarının, 5349 sayılı yasa ile değişik 5252 sayılı yasanın 7'nci maddesi ile idari para cezasına dönüştürülmüş olmasıdır. Yasanın bu düzenlemesine göre, “Madde 7. — (1) Kanunlarda, "hafif hapis" veya "hafif para" cezası olarak öngörülen yaptırımlar, idari para cezasına dönüştürülmüştür...(4) Bu madde hükmüne göre idari para cezasına karar vermeye Cumhuriyet savcısı yetkilidir.” denilerek, bu yasalarda tek tek düzenleme yapmak yerine, bu şekilde toplu bir düzenleme ile yetinilmiştir. Bu yasalardaki cezaların da temel olarak hafif nitelikteki suçlara ve mülga 765 sayılı TCK.daki kabahat türündeki eylemlere öngörülen hafif hapis ve hafif para cezası olması nedeniyle, bu nitelikteki eylemler Yasa Koyucu ve Anayasa Mahkemesi tarafından halen suç olarak görülmekte ve değerlendirilmektedir. Yukarıda da açıkladığımız üzere, bu yaklaşım tarzı, kabahatleri suç olmaktan çıkarma eğilimine zıt bir yaklaşımdır.
Anayasa Mahkemesi’nin bu kararı, haliyle oy birliği ile kabul edilmemiştir. Kabahatler Kanununun 27'nci maddesinin iptal isteminin kabulü gerektiğine ilişkin karşı oy vermiş olan üyenin karşı oy gerekçesinde şu hususlara yer verilmiştir: “KARŞIOY... Ceza hukukunda, kişinin kendisi hakkındaki suçlamadan haberdar olması, savunmasını yapması ve cezanın, ondan sonra verilmesi, temel ilkedir. İdare tarafından, kamu düzeninin korunması, kişilerin mevzuata uymalarının sağlanması amacıyla uygulanan yaptırımlarda ise ceza hukukunun bu temel kuralı, devlet ve toplum hayatının mahiyeti icabı geçerli olmamakta; kişi, çoğu kez haberi olmadan yaptırıma uğramakta, ancak buna itiraz edebilmektedir. Bu itiraz imkanının güvencesi, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğunu belirten, Anayasa'nın 125. maddesi ve yargı yeri de idari yargıdır.
765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 526. ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olan fiillerin, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun İkinci Kısmı'nda "Çeşitli kabahatler" başlığı altında yeniden düzenlenmesi ve bunlara idari para cezası verilmesinin öngörülmesi ile bu eylemler artık ceza hukukunun kapsamı dışına çıkartılmış olmaktadır. Zira yaptırımın uygulanmasındaki yöntem, ceza hukuku ilkelerine değil idare hukuku ilkelerine göre düzenlenmektedir. Kabahat sayılan eylemlerde bulunan kişilere yaptırım uygulanmadan, yani idari para cezası verilmeden önce hakim huzurunda savunma olanağı tanınmaması ve idari işlem niteliğinde para cezası kesilmesi, çoğunluk kararında belirtildiğinin aksine, eylemlerin cezai niteliğinin tamamen ortadan kalktığını göstermektedir.
Ceza değil idari işlem niteliğinde olan idari yaptırımların, Türk hukuk sisteminin kökleşmiş kurumları ve Anayasa kuralları gereğince, idari yargı denetimine tabi olması gerekir. Adli yargının görev alanını, idari yargı aleyhine genişleten, idari para cezalarına karşı itirazların ceza mahkemesince incelenmesini öngören yasa kuralı, Anayasa'nın 2., 125. ve 155. maddelerine aykırıdır. Bu nedenle iptali gerekir.” diyerek çoğunluğun görüşüne katılmamıştır.
Karşı oy gerekçesinin ana fikri, kabahat türündeki eylemlerin, suç olmaktan çıkarılma eğilimine paralel olarak, idari yaptırıma bağlandığı ve bu nedenle idare hukuku alanında değerlendirilmesi gerektiğini ortaya koymaktadır. Karşı oy gerekçesi yukarıda ortaya koyduğumuz soruların da cevabını içermektedir. Kabahatlere öngörülen yaptırımların bir idari işlem olduğunu, aksi halde ceza yargısında olduğu gibi idari para cezası verilmeden önce hakim huzurunda savunmasının alınması gerektiği vurgulanmış, çoğunluk gerekçesinde belirtildiğinin aksine, bu eylemlerin cezai niteliğinin tamamen kalktığı savunulmuştur. Biz de, yukarıda açıkladığımız üzere “karşı oy” gerekçesine aynen iştirak ediyoruz. Ancak Anayasa Mahkemesi aksi düşünce ile Kabahatler Kanununun 27 inci maddesini iptal etmemiştir. Bu gerekçesi şu şeklidedir: “... 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun İkinci Kısmında "Çeşitli kabahatler" başlığı altında düzenlenen fiilleri, ağırlıklı olarak 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 526. ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olan kabahatler oluşturmaktadır. 5252 sayılı Yasa'nın 7. maddesiyle, çeşitli yasalarda hafif hapis veya hafif para cezası olarak öngörülen yaptırımlar idari para cezasına dönüştürülmüştür. Yaptırımın adının yasa ile "idari" olarak değiştirilmesinin, bu tür yaptırım uygulanacak eylemlerin gerçekte ceza hukuku alanına giren suç olma özelliklerini etkilemeyeceği açıktır.
5326 sayılı Yasa'nın 3. maddesinin iptal gerekçesi doğrultusunda, cezaî karakteri ağır basan bu eylemler açısından verilen idari para cezası ve/veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımlarına karşı başvurunun sulh ceza mahkemesince kanunda belirtilen usule göre incelenmesinde, Anayasa'nın 2., 125. ve 155. maddelerine aykırılık bulunmamaktadır. İtirazın reddi gerekir.” Biz yukarıda açıklamış olduğumuz gerekçe ve karşı oy gerekçesinde belirtildiği üzere bu gerekçeye katılmıyoruz.
Kabahatler Kanununun 3 üncü maddesi bu kanunun diğer kanunlardaki kabahatlere ilişkin olarak ne şekilde uygulama yapılacağını gösteren bir maddedir. Yani, bu yasanın “genel kanun niteliğine” ilişkin bir düzenleme olup maddenin başlığı da bu şekildedir. Kabahatler Kanununun bu maddesi Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararından sonra 5560 sayılı yasa ile değiştirilmiştir. Kabahatler Kanununun 5560 sayılı yasa ile değişik 3 üncü maddesi şu şekildedir:
“Madde 3 - (Değişik madde: 06/12/2006 - 5560 S.K.31.md)
(1) Bu Kanunun;
a) İdarî yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümleri, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması halinde,
b) Diğer genel hükümleri, idarî para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında, uygulanır.”
“MADDENİN GEREKÇESİ
MADDE 31.- Maddeyle, 5326 sayılı Kanunun 3 üncü maddesi değiştirilmiştir. Kabahatler Kanununun 3 üncü maddesinin yürürlükte olan metnine göre, bu Kanunun genel hükümleri diğer kanunlardaki kabahatler hakkında da uygulanacaktır. Bunun sonucu olarak Kabahatler Kanununun kanun yoluna ilişkin hükümleri diğer kanunlarda yer alan idarî para cezasını gerektiren bütün fiiller açısından da uygulanabilecektir. Ancak, bu uygulama, üst kurullar tarafından verilen idarî para cezalarına ilişkin olarak yargı yolu bakımından bir tartışmaya neden olmuştur. Üst kurullar tarafından belli sektörlerdeki faaliyetlerin denetlenmesi bağlamında yüksek meblağlarda idarî para cezaları verilebilmektedir. Bu itibarla, madde metninde, özellikle üst kurullara ilişkin kanunlarda bu kurulların vereceği idarî para cezalarına karşı ilk derece mahkemesi olarak Danıştay’a gidilebilmesine imkân tanıyan bir düzenleme yapılmıştır.”
Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararından sonra, Kabahatler Kanununun 5560 sayılı yasa ile değişik 3 üncü maddesine göre, Kabahatler Kanunu ile kabahat içeren diğer özel kanunlar arasındaki ilişkiyi özetleyecek olursak: Kabahatler Kanununda öngörülen genel hükümler, maddenin ikinci fıkrasından da anlaşılacağı üzere, idari para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında, kanun yollarına ilişkin hükümler hariç olmak üzere uygulanır. Kabahatler Kanununun bu maddesinin birinci fıkrasından çıkan sonuç ise, idari yaptırım kararlarına karşı kanun yollarına ilişkin hükümleri, sadece diğer kanunlarda aksine bir düzenleme bulunmaması halinde mümkündür. Dolayısıyla, Kabahatler Kanunu genel hükümleri, diğer yasalarda farklı düzenlemeler varsa, bu düzenlemeler dikkate alınacaktır.
Özel kanunlarda, idari yaptırım kararlarına karşı kanun yolu düzenlemesi bulunmuyorsa bu durumda Kabahatler Kanununun 3 üncü maddesi gereği kanun yolu olarak adli yargı yetkili olacaktır. Bu durum, idari işlem niteliğinde olan aynı tür idari yaptırımların bir kısmının adli yargıda, bazılarına ise idari yargıda bakılması nedeniyle eleştirilmiştir. Aynı eleştiride, Kabahatler Kanununun 28/10 uncu fıkrası gereği sulh ceza mahkemesinin üç bin Türk Lirası dahil idari para cezalarına ilişkin başvuru üzerine verdiği kararların kesin olduğu belirtildiğinden, bu kararlara karşı yasa yolu kapalı tutulurken, aynı miktardaki para cezalarına idari yargıda bakılması durumunda yasa yolu açık tutulması, Kabahatler Kanununun bu maddesinin Anayasa’nın hak arama hürriyetini düzenleyen 36 ıncı maddesine aykırı olduğu savunulmuştur. Bizce bu eleştiri haklı olup, Anayasa Mahkemesi’nin benzer şekilde verdiği bir kararında, ikibin liralık kesinlik sınırını Anayasanın 2 ve 36 ıncı maddelerine aykırı bularak iptal etmiştir.
Bu konuda son olarak değinmek istediğimiz durum, üstteki paragraftaki eleştiriye paralel olarak, Kabahatler Kanununun 27'nci maddesine 5560 sayılı yasa ile eklenen 8 inci fıkra ile ilgili olup fıkraya göre, “(8) (Ek fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.34.md) İdarî yaptırım kararının verildiği işlem kapsamında aynı kişi ile ilgili olarak idarî yargının görev alanına giren kararların da verilmiş olması halinde; idarî yaptırım kararına ilişkin hukuka aykırılık iddiaları bu işlemin iptali talebiyle birlikte idarî yargı merciinde görülür.” denilmekle bir idari yaptırım kararı ile aynı işlem kapsamında idari yargının görev alanına giren bir işlem yapılması durumunda, idari yaptırım kararına karşı, diğer idari işlemin iptali istemiyle birlikte idari yargı yoluna gidileceği hükme bağlanmıştır. Bu durum, idari yargının görev alanını genişletmiş gözükmektedir. Ancak, aynı yasadan dolayı verilen idari yaptırım kararları, eğer aynı kişi ile ilgili bir idari yaptırım kararının yanında bir de idari işlem yapılmış ise idari yargı yoluna tabi iken, tek başına idari yaptırım kararı adli yargı yoluna tabi olması durumunu oluşturacaktır ki bu çelişkili uygulamalar neden olacaktır.
2.4. Kanunilik İlkesi
Kabahatler Kanununun 4 üncü maddesi kanunilik ilkesini düzenlemektedir. Maddenin getirdiği düzenleme şu şekildedir:
“Madde 4 - (1) Hangi fiillerin kabahat oluşturduğu, kanunda açıkça tanımlanabileceği gibi; kanunun kapsam ve koşulları bakımından belirlediği çerçeve hükmün içeriği, idarenin genel ve düzenleyici işlemleriyle de doldurulabilir.
(2) Kabahat karşılığı olan yaptırımların türü, süresi ve miktarı, ancak kanunla belirlenebilir.”
Anayasa’nın 38 inci maddesinde ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 2 inci maddesinde yer alan “suç ve cezada kanunilik ilkesi” Kabahatler Kanunu açısından da kabul edilmiştir. Türk Ceza Kanununun 2 inci maddesine göre, “Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz.
(2) İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz.
(3) Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz.” hükmünü getirmiş olup bu hüküm Kabahatler Kanunu içinde sonuçları olan düzenleme getirmiştir. Bu hükmün sonuçları dikkate alındığında, kanunsuz suç ve ceza olmayacağı, idarenin düzenleyici işlemleri ile suç ve ceza konulamayacağı, suç ve cezalarda kıyas yolunun yasak olduğu ilkelerini ortaya koymaktadır.
Kabahatler Kanununun 4 üncü maddesinin birinci fıkrası, kabahat oluşturan fiillerin tanımı bakımından, suçlar için öngörülen kanunilik ilkesi kadar açık ve kesin olarak düzenlenmemiştir. Kabahat oluşturan fiiller açısından idareye, kanun çerçevesinde düzenleyici işlemler yoluyla kabahat oluşturma yetkisi tanınmıştır. Bu durum suç ve cezalar açısından mümkün değildir.
Kanunun birinci fıkrası kabahatlerde kanunilik ilkesini, ikinci fıkrası ise yaptırımlarda kanunilik ilkesini düzenlemiş görünmektedir. İki fıkra arasındaki büyük fark, hangi fiillerin kabahat olduğu belirlenmesi konusunda, idareye kanun çerçevesinde takdir yetkisi tanınmış olmasına karşılık, yaptırımlar açısından idareye bu konuda herhangi bir takdir yetkisinin tanınmamış olmasıdır. Yani, idare kanun kapsam ve çerçevesinde bir fiilin kabahat olup olmadığı konusunda, düzenleyici işlemlerle (tüzük ve yönetmelik gibi) bir karar alabilecekken, bu kabahatin yaptırımı konusunda bir düzenlemeyi yapamayacak ve bu konudaki düzenlemeyi Yasa Koyucuya bırakacaktır. Aksi takdirde, hem Anayasa’ya hem de yasaya aykırılık oluşacaktır.
İdarenin genel düzenleyici işlemlerle kabahat oluşturmasına izin verilmesinin temelinde, Yasanın 1 inci maddesinde belirtilen, toplum düzenin, genel ahlakın, genel sağlığın, çevreyi ve ekonomik düzenin korunması amacı yatmaktadır. İdareye bu alanda takdir yetkisinin tanınması, kabahatleri düzenleme bakımından çok geniş bir alanda düzenleme yapma yetkisi sağlamıştır. İkinci fıkrada ise, kabahatler karşılığında öngörülen idari yaptırımın türü, süresi ve miktarı konusu mutlaka kanunla yapılacak olup idarenin bu konuda bir takdir yetkisi yoktur. Buradaki amaç ise, toplum düzenini koruma çerçevesinde, cezalandırma hakkının kullanılmasında, mutlaka kanuni bir temelin bulunması düşüncesi yatmaktadır.
Bu madde ile, idareye bir çerçeve yasa ile kabahat ihdas etme yetkisi tanınacaktır, ancak bu yasada kabahate uygulanacak idari yaptırımın türü, süresi ve miktarı yer alacaktır. İdarede, bu çerçeve yasaya göre genel düzenleyici işlemlerle hangi fiillerin kabahat olduğuna karar verecek ve çerçeve yasada yer alan yaptırımları uygulayacaktır.
2.5. Zaman Bakımında Uygulama
Kabahatler Kanununun 5 inci maddesi zaman bakımından uygulama hükmünü getirmiş ve madde 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun zaman bakımından uygulamasına atıfta bulunarak, TCK.daki hükmün kabahatler açısından da geçerli kabul etmiştir. Madde ki düzenleme şu şeklidedir:
“Madde 5 - (1) 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümleri kabahatler bakımından da uygulanır. Ancak, kabahatler karşılığında öngörülen idari yaptırımlara ilişkin kararların yerine getirilmesi bakımından derhal uygulama kuralı geçerlidir.
(2) Kabahat, failin icrai veya ihmali davranışı gerçekleştirdiği zaman işlenmiş sayılır. Neticenin oluştuğu zaman, bu bakımdan dikkate alınmaz.”
Maddede görüldüğü üzere, kabahatlerde zaman bakamından uygulanması, Türk Ceza Kanununun aynı konudaki düzenlemesine atıfta bulunmuştur. Ancak, idari yaptırımların yerine getirilmesi derhal uygulama kuralı kabul edilmiştir. Derhal uygulama ilkesi, bir kanun hükmünün yürürlüğe girdiği andan itibaren, lehe veya aleyhe değerlendirmesi yapılmaksızın uygulanması demektir. Burada kabahatler açısından getirilen istisna, idari yaptırımların infazına ilişkin bir durumdur.
Türk Ceza Kanununun zaman bakımından uygulanmasına 7'nci maddesinde, bir fiil işlendiği zaman yürürlükteki yasalara göre suç değilse, kimseye ceza verilmeyeceğini düzenlemektedir. Bu bakımdan suçun işlendiği zamanı tespit önemli olmaktadır. Bu konuda birçok teori bulunmaktadır. Türk Hukuk doktrininde, ağırlıklı görüş neticenin gerçekleştiği anda suçun işlenmiş sayılacağı yönündedir.
Yine TCK 7'nci maddeye göre, failin lehine olan kanun geçmişe etkili olarak uygulama alanı bulur. Bu ilkeye “geçmişe etkili olma ilkesi” denir. Bu nedenle, bir kişi işlediği bir suçtan dolayı aldığı cezası infaz edilinceye kadar, bu ilke gereğince, daha sonra yürürlüğe giren bir yasa ile lehe bir düzenleme yapılmış ise bundan faydalanacaktır. Bu açıklamalara dikkate alındığında, kabahatler açısından da bu ilkeler geçerli olacaktır.
Kabahatler Kanununun konuya ilişkin 5 inci maddesindeki bu düzenlemesinde istisna tutulan, idari yaptırımların yerine getirilmesine ilişkin hükümlerde derhal uygulama prensibi kabul edilmiştir. Buna göre, infazla ilgili olan bu istisnanın işlemesi şu şekilde olacaktır: Bir kabahate ilişkin olarak idari yaptırım kararı verilmiş ancak henüz infaz edilmeden bir yasa hükmü ile aynı kabahate ilişkin bir yasa değişikliği olmuş ise, bu yasa lehe ve aleyhe değerlendirilmesi yapılmaksızın uygulanacaktır. Yani, yeni yasa hükmü daha önce işlenmiş kabahatin yaptırımını hafifletiyorsa, infaz edilmemiş bu idari yaptırım da hafifleyecek, eğer yaptırımı ağırlaştırıyorsa, bu ağır yaptırım uygulanacaktır. Burada derhal uygulama ilkesi benimsendiğinden, lehe yasa uygulaması geçerli olmayacaktır.
Kabahatler Kanununun bu maddesini ikinci fıkrasında, TCK.daki düzenlemeden farklı olarak, kabahatin, ihmali veya icrai bir hareketle işlenmesi durumunda, neticenin gerçekleşmesi aranmayacak, fiil hareketin yapıldığı anda işlenmiş sayılacaktır. Ceza hukukunda ise, netice meydana gelmemiş ise, failin eylemi ya teşebbüsten daha az ceza ile cezalandırılacaktır. Kabahatlerde ise hareket teorisi kabul edilmiş olup, hareketin gerçekleştiği anda failin eylemi tamamlanmış gibi cezalandırılacaktır. Bu nedenle, kabahatlerde fiil işlendiği zaman, neticenin gerçekleştiği an değil, hareketin yapıldığı an kabul edilecektir.
2.6. Yer Bakımında Uygulama
Kabahatler Kanunu 6'ncı madde, kanunun yer bakamından uygulama alanının düzenlemekte olup, bu hükümde de 5237 sayılı yeni Türk Ceza Kanununa atıf yapılmıştır. Ancak, kabahatleri düzenleyen yasalarda aksine bir düzenleme varsa öncelikli olarak uygulanacaktır. Maddenin düzenlemesi şu şekildedir:
“Madde 6 - (1) 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun yer bakımından uygulamaya ilişkin 8 inci maddesi hükümleri, kabahatler bakımından da uygulanır. Ancak, kanunlarda aksine hüküm bulunan haller saklıdır.”
Kabahatler Kanununun yollama yaptığı 5237 sayılı TCK.nın yer bakımından uygulamaya ilişkin 8 inci maddesi şu şekilde düzenlenmiştir:
“Madde 8 - (1) Türkiye'de işlenen suçlar hakkında Türk kanunları uygulanır. Fiilin kısmen veya tamamen Türkiye'de işlenmesi veya neticenin Türkiye'de gerçekleşmesi hâlinde suç, Türkiye'de işlenmiş sayılır.
(2) Suç;
a) Türk kara ve hava sahaları ile Türk karasularında,
b) Açık denizde ve bunun üzerindeki hava sahasında, Türk deniz ve hava araçlarında veya bu araçlarla,
c) Türk deniz ve hava savaş araçlarında veya bu araçlarla,
d) Türkiye'nin kıt'a sahanlığında veya münhasır ekonomik bölgesinde tesis edilmiş sabit platformlarda veya bunlara karşı,
İşlendiğinde Türkiye'de işlenmiş sayılır.”
Ceza Kanunlarının yer bakamından uygulanmasına ilişkin, ceza hukukunda mülkilik ve şahsilik ilkesi olma üzere iki ilke benimsenmiştir. Mülkilik ilkesi, suçun işlendiği yere göre her kim olursa olsun (vatandaş ya da değil), devletin yargılama hakkının varlığını kabul eder ve kendi kanunlarını uygular. Şahsilik ilkesi ise, failin vatandaşlığını esas alarak, fail nerede suç işlerse işlesin, vatandaşı bulunduğu ülke kanunlarına göre yargılanması ilkesidir.
Bu açıklamaya göre, TCK 8/1 inci fıkraya göre mülkilik ilkesini kabul ettiğini açıkça görebiliriz. Dolayısıyla, kabahatlerde de mülkilik ilkesi kabul edilmiş olacaktır. Türkiye’de işlenen kabahatler, kimin tarafından işlendiğine bakılmaksızın, Türk Kanunlarına göre idari yaptırıma bağlanacaktır.
Burada kabahatin işlendiği yerin tespiti önemlidir. Çünkü, kabahatin işlendiği yer bakımından, yine teoriler gündeme gelmekte olup, zaman bakımında uygulamada kabul edilen hareket teorisini kabahatler açısından kabul edildiğinden, hareket Türkiye ülkesinde işlenmiş ise Türk Kanunlarına tabi olacaktır.
Bu konuda, son olarak değinilmesi gereken, suçlarda mülkilik ilkesinin istisnalarının, kabahatler açısından geçerli olup olmayacağıdır. Bu istisnalar örnek olarak, Anayasada yer alan, milletvekili dokunulmazlığı, Cumhurbaşkanı sorumsuzluğu ve diplomatik dokunulmazlıkları gösterebiliriz. Çağlayan’a göre, “Daha ağır olan, cezai sorumluluğu bakımından, yargı önüne çıkarılamayan Cumhurbaşkanı’na, idari bir kararla idari bir yaptırım uygulanmasının mümkün olmadığı...” kanaatine varılabileceğini savunmuştur. Bizce bu konu çok tartışmalı olup, idari yaptırımlar açısından, böyle bir istisnanın yapılması çok ayrıcalıklı bir durum meydana getirir. İdari yaptırım kararları, yargılamayı gerektirmediğinden, hem milletvekilleri hem de diplomatik dokunulmazlığı olanlar açısından uygulanabilmelidir.
3. TÜRK CEZA KANUNUNUN KABAHATLER KANUNUNA KIYASLA GENEL KANUN NİTELİĞİ
3.1. Türk Ceza Kanunu Genel Kanun Niteliği
Ceza hukukuna ait genel kuralların tamamı hukuk sistematiğimiz içinde Ceza Kanunu adını verdiğimizi bir metinde toplanmıştır. Bizim bu konudaki yasamız 5237 sayılı yeni TCK’dır. 5237 sayılı TCK. sisteminde suç siyaseti, Adalet Komisyonu Raporuna göre, “kusur ilkesi”, “hukuk devleti ilkesi” ve “hümanizm ilkesi” olarak ifade edilen üç temel felsefeye dayalı olarak ortaya çıkarılmıştır.
Bu ilkelere dayalı olarak çıkarılan yeni TCK’da mülga 765 sayılı TCK’dan farklı bir düzenlemeye gidilerek, kanunun 5 inci maddesinde “Özel kanunlarla ilişki başlığı altında yepyeni bir düzenleme ve sistem benimsenmiştir. Maddeye göre:
“Madde 5 - (1) Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır.
MADDENİN GEREKÇESİ
MADDE 5.– Özel ceza kanunlarında ve ceza içeren kanunlarda suç tanımlarına yer verilmesinin yanı sıra, çoğu zaman örneğin teşebbüs, iştirak ve içtima gibi konularda da bu Kanunda benimsenen ilkelerle çelişen hükümlere yer verilmektedir. Böylece, ceza kanununda benimsenen genel kurallara aykırı uygulamaların yolu açılmakta ve temel ilkeler dolanılmaktadır. Tüm bu sakıncaların önüne geçebilmek bakımından, ayrıca hukuk uygulamasında birliği sağlamak ve hukuk güvenliğini sağlamak için; diğer kanunlarda sadece özel suç tanımlarına yer verilmesi ve bu suçlarla ilgili yaptırımların belirlenmesi ile yetinilmelidir. Buna karşılık, suç ve yaptırımlarla ilgili olarak bu kanunda belirlenen genel ilkelerin, özel kanunlarda tanımlanan suçlar açısından da uygulanmasının temin edilmesi gerekmektedir. Aksi yöndeki düzenlemelerin hukuk devleti ve eşitlik ilkelerine aykırılık oluşturması nedeniyle Hükûmet Tasarısındaki madde metni değiştirilmiştir.”
Bu hüküm ile yeni TCK’da sistemi ile eski düzenleme arasında birçok fark oluşmuştur. Bunlardan en önemlisi, özel yasalarda aykırı bir hüküm bulunmaması halinde ceza hukukunun genel hükümlerinin uygulanmasına ilişkin kısıtlama kaldırılmıştır. Yani, özel ceza yasalarında yer alan suç ve cezalar dışında, TCK’nın genel hükümlerine aykırı bir düzenleme varsa artık, özel yasa hükümleri değil, TCK hükümleri uygulanacaktır.
Diğer bir fark da, yeni TCK sadece özel ceza yasalarından değil, ayrıca ceza içerin yasalardan da bahsetmiştir. Bununla amaçlanan, özel ceza yasaları dışında kalan, ancak ceza normu içeren yasalarda da TCK’nın genel hükümlerinin öncelikle uygulanarak bir sistem birliğinin sağlanmasıdır.
Bu madde ile birlikte TCK’nın yürürlük tarihi olan 01/05/2005 den önce yürürlükte bulunan diğer kanunların genel hükümlerine ilişkin, kendisiyle çelişen hükümlerini ilga etmiştir. Ancak TCK’nın yasalaşmasından yürürlüğe girmesine kadar olan sürede, özel ceza yasalarının çokluluğu dikkate alınarak TCK’nın genel hükümlerinin, TCK’nın yürürlük yasası ile uygulanması önce 31 Aralık 2006 yılına, öngörülen sürede gerekli değişikliler yapılamadığından 31 Aralık 2008 yılına kadar ertelenmiştir. 01 Ocak 2009 tarihi itibariyle TCK’nın genel hükümleri artık özel ceza yasaları ve ceza içeren yasalar içinde geçerlidir. Bu tarihe kadar gerekli değişiklikler yapılmamışsa, artık TCK’nın genel hükümleri ile çelişen özel ceza yasası hükümleri yerine öncelikle uygulanacaktır.
Özgenç’e göre, “... yeni TCK’nun 5. maddesi hükmü, “genel norm-özel norm” ilişkisinde uygulanamaz.
TCK’da yer alan suç tanımlarıyla diğer kanunlarda yer alan suç tanımları arasında “genel norm-özel norm” varlığı halinde, aynı hukuki değeri ihlal niteliği taşıyan iki suç söz konusudur. Ancak, özel nitelikteki suç tanımlarında ilave bir takım unsurlara da yer verilmektedir. Aynı hukuki değeri ihlal niteliği taşımakla birlikte, başka bir kanunda TCK’ndaki suça nazaran ayrı bir suç tanımına yer verilmesi durumunda, “özel normun önceliği ilkesi” gereğince sair kanundaki özle suç tanımı uygulama kabiliyetine haiz olacaktır.”
Burada dikkat edilecek husus, TCK’nın 5 inci maddesinin 1 Haziran 2005 tarihinden sonra çıkarılacak yasalar bakımından bağlayıcılığının bulunmamasıdır. Yani, bu hüküm, TCK’nın yürürlüğe girmesinden önceki tarih ile 31 Aralık 2008 tarihine kadar herhangi bir değişiklik yapılmayan yasalar üzerinde etki doğuracaktır. Bu hükümle hedeflenen hukuk devleti ilkesine uygun olarak bu yasa maddesine aykırı düzenlemelerden kaçınılmasıdır.
Ancak, hedeflenen beklentileri boşa çıkaracak yasal düzenlemeler yapılmış ve bu düzenlemeler, TCK’nın bu maddesine aykırılık teşkil edecek şekilde hükümlere yer verilmiştir. Örneğin, 5329 sayılı Askeri Ceza Kanununa eklenen ek madde 8’e göre, “5237 sayılı Türk Ceza Kanununun genel hükümleri bu Kanunda yer verilen suçlar hakkında da uygulanır. Ancak, bu Kanunun fer'î askerî cezalara ve cezaların ertelenmesine ilişkin hükümleri ile zamanaşımına ilişkin 49 uncu maddesinin (A) bendi hükümleri saklıdır.
Sırf askerî suçlar ile bu Kanunun Üçüncü Babının Dördüncü Faslında yazılı suçlar hakkında, kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile ön ödeme hükümleri uygulanmaz....
Yedek subaylar hariç olmak üzere subay, astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlar ve Millî Savunma Bakanlığı ile Türk Silâhlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan sivil personel hakkında, askerî ve adliye mahkemelerince verilen kısa süreli hapis cezaları Türk Ceza Kanununun 50 nci maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (d) bentlerinde yazılı olanlar dışındaki seçenek yaptırımlara çevrilemez.” denilerek TCK genel hükümlerine aykırı bir düzenleme benimsenmiştir.
Bizce, bu tip düzenlemeler ceza adaletini bozacak ve Anayasa’daki eşitlik ve hukuk devleti ilkelerine aykırı olacaktır. Yukarıda bahsedildiği üzere Askeri Ceza Kanununda yer alan suçları, diğer suçlardan daha önemli ve ayrıcalıkla hale getirerek, suçlar arasında bir sınıflandırma yapmak yanlış olacaktır.
Burada TCK’nın yürürlük maddesindeki gerekli değişikliklerden kasıt, özel yasalardaki hükümlerin TCK genel hükümleri ile uyumlu hale getirilmesidir. Yani, bu yasalarda yapılacak düzenlemelerle TCK genel hükümlerine uygun yasal değişikliklerin yapılması amaçlanmıştır. Yoksa, tam tersi bir düzenlemenin yapılması elbette ki beklenmemiştir. Zira, bu şekilde düzenleme yapılmayan özel yasalardaki TCK’nın genel hükümlerine aykırı hükümlerin artık uygulanma imkanı kalmamıştır.
Bu konuda bir itirafta bulunan Özgenç şunu söylemektedir: “Anayasada, normlar hiyerarşisinde kanundan önce temel kanun kategorisine yer verilmediği için, yeni TCK’nun 5 inci maddesi hükmünün, bu kanunun yürürlüğe girdiği 1 Haziran 2005 tarihinden itibaren çıkarılan ve çıkarılacak olan kanunlar bakımından mevzuat disiplini sağlama yönünden bir etkisi olamayacaktır.” Bizce de haklı olan bu yorum dikkate alınarak, yapılacak Anayasa değişikliklerinde bu husus dikkate alınarak bir düzenleme yapılırsa, hem TCK hem de çalışmamızın ana konusunu teşkil eden Kabahatler Kanununu “temel yasa” olarak benimsenmesi ile bu karmaşada son bulacaktır.
Parlar/Hatipoğlu’na göre, “... 5. madde ile getirilen yeni düzenlemenin, 01/06/2005 tarihine kadar yürürlüğe girmiş bulunan özel kanunlardaki TCK.nun genel hükümleriyle çelişen düzenlemelerini ortadan kaldırması ve hukuk uygulamasında birliği sağlayıcı etkileri bakımından isabetli bulmaktayız.” diyerek bu konuda ki genel ortak görüşe katılmışlardır.
Bu madde ile, özel ceza yasalarında ve ceza için yasalarda artık sadece özel suç tanımlamalarına yer verilmesi ve bu suçlarla ilgili yaptırımların benimsenmesi ile yetinilecektir.
3.2. TCK ile Kabahatler Kanununun Kıyaslanması
Kabahatler Kanunu ile Türk Ceza Kanununun genel kanun olma niteliği kıyas yapıldığında, Kabahatler Kanununu düzenlemesinin henüz oturmadığı açıktır. TCK ise yılların birikimi ile bunu sağlamış olup TCK genel hükümlerinin, diğer özel ceza yasalarında ve ceza içeren yasalarda uygulanması ve uygulama yapılırken bir geçiş sürecini öngörmesi onun Kabahatler Kanununa göre pozitif yanları olmuştur. Yine TCK.da belirlenen yasa yolları ile özel yasalarda öngörülen yasa yolları arasındaki aynılık uygulamada adli yargı-idari yargı sorununu gündeme getirmemiştir.
Kabahatler Kanununun 3 üncü maddesinin iptali ile yeni yapılan düzenleme, 765 sayılı mülga TCK.nun 10 uncu maddesindeki düzenlemeye benzer şekildedir. Oysa, yukarıda da incelediğimiz üzere, 5237 sayılı TCK.nun 5 inci maddesine göre çok geniş bir alanda ceza kanunun genel hükümlerinin uygulanması sonucunu doğuran bir düzenlemeyi kabul etmesiyle, bu alanda genel bir kod veya “temel yasa” niteliği gösterdiğini söyleyebiliriz. Buradaki sıkıntı, Anayasa’da normlar hiyerarşisinde temel yasa düzenlemesine yer verilmemesi nedeniyle, TCK.nun genel hükümlerine aykırı yasa düzenlemelerine engel olunamamasıdır.
Kabahatler Kanununun genel kanun niteliğinin, 5237 sayılı TCK’daki gibi olabilmesi için, kanaatimizce, Alman sisteminde olduğu gibi, düzene aykırılıklar hukuku altında, yeniden düzenleme yapılmalıdır. Yine, kabahatleri suç olmaktan çıkarma eğilimine paralel olarak, bu düzenlemeyi idari yargı alanı içinde düşünmelidir. Yani, kabahat niteliğindeki eylemlere uygulanan idari yaptırım kararlarının birer idari işlem olduğu dikkate alınarak, bu kararlara karşı başvuru ve yasa yolunun idari yargı yolu olarak düzenleme yapması gerekir. Bu düzenlemeler yapıldığı takdirde, bu alandaki büyük boşluk doldurulacak olup, farklı düzenlemelerde bir sistematik altında toplanmış olacaktır.
Belirttiğimiz anlamda, bir düzene aykırılıklar kanunu yapıldığı takdirde, 5237 sayılı TCK gibi bir yasal düzenleme yapılmış olacağından, bu konuda uygulamada birlik sağlanmış olacaktır. Bu sayede, ne Anayasa Mahkemesi’ne açılan iptal davaları, ne de Uyuşmazlık Mahkemesi’ne açılan yargı yolu uyuşmazlığı davaları söz konusu olacaktır. Bu durum usul ekonomisi açısından da büyük bir yarar sağlayacaktır. Hem yargı süreci uzamayacak, hem de yapılan harcamalar en aza indirgenecektir.
SONUÇ
Türkiye, AB giriş sürecinde mevzuatını, AB mevzuatına uyumlu hale getirmek için, son 10 yıldır temel yasaların hemen hemen tamamında değişiklikler yapmıştır. Bu anlamda, ceza kanunlarında yapılan değişiklikler önce bir kısım maddelerle sınırlı kalmış ise de, daha sonra bu yasaların tamamı ele alınarak köklü değişikliklere gidilmiştir. Ceza mevzuatımızda başta TCK olmak üzere, ceza usul ve ceza infaz gibi temel kanunlar ile birçok özel ceza yasasında değişiklikler yapılmıştır.
Bu uyum programı çerçevesinde, yeni yapılan TCK’da kabahat türünden eylemlere yer verilmeyerek, bu eylemlerin tamamı suç olmaktan çıkarılmış ve adeta büsbütün yaptırımsız olarak bırakılmıştır. Bu alandaki boşluğu doldurmak amacıyla, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu kaleme alınmış olup, bu eylemlerin suç olmaktan çıkarılmasına paralel olarak, kabahat türünden eylemlere idari tarafından idari yaptırım öngörülmesi kabul edilmiştir. Ayrıca, Kabahatler Kanunu ile birçok özel yasada yer alan kabahat türünden eylemleri bir sistematik altında toplamak amaçlanmıştır. Bu gerekçeyle, bizce de isabetli görülen, Kabahatler Kanununun genel hükümlerinin, kabahat içeren özel yasalarda da uygulanması gerektiğine ilişkin yasal düzenleme kabul edilmiştir.
Böylece, 5237 sayılı TCK kapsamanı alınmayan kabahatler ile özel yasalarda yer alan kabahat türünden eylemler arasında bir sistem birliği sağlanarak, hukuk devleti ilkesine uygun olarak, hukuk güvenliği sağlanmış olacaktır. Ancak, ilk aşama olarak bu eylemler suç olarak düşünülmediğinden, daha doğrusu idari bir işlem olarak düşünüldüğünden, tasarıda bu kararlara karşı yasa yolu öngörülmemiştir.
Kabahatler Kanununa, TBMM Adalet Komisyonunda, yargısal denetim başlığı altında idari yaptırım kararlarına karşı yasa yolu olarak, başvuru yolu ve itiraz yolu benimsenmiş ve sulh ceza mahkemeleri ile ağır ceza mahkemeleri yetkili kılınmıştır. Uygulamanın bu şekilde kanunlaşması ile, adli yargı ile idari yargı arasında, idari yaptırım kararlarına karşı öngörülen kanun yolundan kaynaklanın görevsizlik kararları nedeniyle birçok uyuşmazlık doğmuştur. Bu nedenle Uyuşmazlık Mahkemesi, halen uygulamayı oturtamamıştır. Yine, Anayasa Mahkemesine bu nedenle iptal davaları açılmıştır. Anayasa Mahkemesi kararlarında, bizce hatalı olarak kabahatleri suç olarak öngördüğündün bahisle, Kabahatler Kanununun yasa yoluna ilişkin maddelerine Anayasa’ya aykırı bulmamıştır.
Çalışmamızın içeriğinde yeri geldikçe değindiğimiz üzere, kabahatleri suç olmaktan çıkarma eğilimi felsefesine uygun olarak, kabahatler yasalarda artık suç olarak öngörülmediğinde, bu eylemlere karşı idari yaptırımın idare tarafından idari usullere uygun olarak verileceğinden, birer idari işlem olan idari yaptırım kararlarına karşı yasa yolunun da idari yargı olmasından doğal bir şey olması düşünülemez. Aynı gerekçeyle, fonksiyonel anlamda idare içinde yer almayan, Cumhuriyet Savcısı ve sulh ceza mahkemesine idari yaptırım kararı verme yetkisinin tanıması da hatalıdır.
Tüm açıklamalar ışığında, genel bir kod iddiası ile hazırlanan Kabahatler Kanununun bu alandaki açığı kapatmadığı bir gerçekliktir. Bu nedenle, yasanın yeniden ele alınarak, karşılaştırmalı hukuktaki düzenlemeler de dikkate alınarak yeniden bir düzenleme yapılması gerektiği kanaatindeyiz.
