TACİRİN BASİRETLİ OLMASI, AĞIRLAŞTIRILMIŞ ÖZEN YÜKÜMÜ

Türk Ticaret Kanunu tacirler için ağırlaştırılmış bir özen yükümü belirlemiş ve bunu tacirin basiretli olması olarak adlandırmış bulunmaktadır. Bunun ticari hayattaki karşılığı tacirin iş, eylem ve sözleşmelerinde normal bir insanın olması gerekenin üzerinde bir özen ve basiretle hareket etmesidir. Düzenlemenin sonucu olarak tacir düzenlediği sözleşmeden sonra ekonomik kriz, doların artması, enflasyon, develüasyon gibi hususlara artık dayanma imkanını kaybedecektir. Tacir tüm bu nedenlerle olasılıkları değerlendirmeli ve buna göre hareket etmelidir.

Nitekim Yargıtay bu konuda son derece acımasız bir uygulama geliştirmiş bulunmaktadır.

YARGITAY HUKUK GENEL KURULU

E. 2003/13-599 K. 2003/599  T. 15.10.2003

ÖZET: Türkiye’de yıllardan beri ekonomik paketler açılmakta, ancak istikrarlı bir ekonomiye kavuşulamamaktadır. Devalüasyonların ülkemiz açısından önceden tahmin edilemiyecek bir keyfiyet olmadığı, kur politikalarının her an değişebileceği bir gerçektir. Devalüasyon ve ekonomik krizlerin aniden oluşmadığı, piyasadaki belli ekonomik darboğazlardan sonra meydana geldiği bilinmektedir. Davacı tacirin ekonomik krizin işaretlerinin belli olduğu bir dönemde, Şubat 2001 krizinden bir ay önce taşınmazda kiracı olarak oturmakta iken üstelik bir müzayaka olmadan yabancı para üzerinden kira sözleşmesi yapması, basiretli bir tacir olarak davranmadığını göstermektedir. Bu itibarla tacir olan davacı yönünden, uyarlamanın temel koşullarından biri olan “Sonradan ortaya çıkan olguların tahmin edilemez nitelikte olması veya olgular tahmin edilebilmekle birlikte, bunların sonuçlarının somut olaya etkilerinin bu derecede ağır olabileceğinin öngörülememiş olması” unsuru gerçekleşmemiştir.

Aksi halde ticari hayat işlemez hale gelecek ve piyasa dengeleri olumsuz etkilenecektir. Kanun koyucu bunu istememekte ve tacir olmaya böyle bir ağır yük yüklemektedir. Kararların tamamı bu yönde olup, bu bağlamda sözleşme kurulduktan sonra kurtuluş bulunmamaktadır.

YARGITAY 13. HUKUK DAİRESİ

E. 2003/5675 K. 2003/10165 T. 16.9.2003

Öte yandan Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 7.5.2003 tarih ve 2003/13-332 esas, 2003/340 karar sayılı kararında da belirtildiği üzere; “TTK 18/1 maddesinde A.Ş.lerin tacir oldukları açıklanmıştır. Aynı yasanın 20/2 maddesinde de her tacirin ticaretine ait faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir. Basiretli bir iş adamı gibi davranma yükümü aslında objektif bir özen ölçüsü getirmekte ve tacirin ticari işletmesiyle ilgili faaliyetlerinde kendi yetenek ve imkanlarına göre ondan beklenebilecek özeni değil, aynı ticaret dalında faaliyet gösteren tedbirli öngörülü bir tacirden beklenen özenin gösterilmesinin gerekli olduğu kabul edilmektedir. Gerekli tedbirleri almadan sözleşme yapan ve borç altına giren tacirin alabileceği tedbirlerle önleyebileceği bir imkansızlığa dayanması kabul edilebilecek bir durum değildir. Ülkemizde 1958 yılından beri devalüasyonlar ilan edilmekte sık sık para ayarlamaları yapılmakta, Türk Parasının değeri dolar ve diğer yabancı paralar karşısında düşürülmektedir. Ülkemizdeki istikrarsız ekonomik durum tacir olan davacı tarafından tahmin olunabilecek bir keyfiyettir. Somut olayda uyarlamanın koşullarından olan “öngörülmezlik” şartının da oluşmadığı kabul edilmelidir. Bu durumda, şartları oluşmayan davanın reddine karar vermek gerekirken, davanın kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

Bu sebeple tacirler tarafından yapılan sözleşmelerde son derece dikkatli olanmalı ve ileride olabilecek değişiklikler göz önünde bulundurulmalı ve gerekirse opsiyonlu sözleşmeler düzenlenmelidir. Ancak Tüketici aleyhine yazılan bu tür hükümlerinde geçersiz olabileceği gözden kaçırılmamalıdır.

Tüketici sözleşmelerindeki haksız şartlar

MADDE 5- (1) Haksız şart; tüketiciyle müzakere edilmeden sözleşmeye dâhil edilen ve tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde dürüstlük kuralına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme şartlarıdır.

(2) Tüketiciyle akdedilen sözleşmelerde yer alan haksız şartlar kesin olarak hükümsüzdür. Sözleşmenin haksız şartlar dışındaki hükümleri geçerliliğini korur. Bu durumda sözleşmeyi düzenleyen, kesin olarak hükümsüz sayılan şartlar olmasaydı diğer hükümlerle sözleşmeyi yapmayacak olduğunu ileri süremez.

(3) Bir sözleşme şartı önceden hazırlanmış ve standart sözleşmede yer alması nedeniyle tüketici içeriğine etki edememişse, o sözleşme şartının tüketiciyle müzakere edilmediği kabul edilir. Sözleşmeyi düzenleyen, bir standart şartın münferiden müzakere edildiğini iddia ediyorsa bunu ispatla yükümlüdür. Sözleşmenin bütün olarak değerlendirilmesinden standart sözleşme olduğu sonucuna varılırsa, bu sözleşmedeki bir şartın belirli unsurlarının veya münferit bir hükmünün müzakere edilmiş olması, sözleşmenin kalan kısmına bu maddenin uygulanmasını engellemez.

Bu hüküm nedeni ile aşırı tüketici zararına olacak düzenlemelerden kaçınılmakta fayda vardır.

İSTİSNALAR:

Bu bağlamda iki tür istisnadan söz etmek mümkündür.

1-Sözleşmenin tacirin ekonomik mahvına neden olacak olması
2-Öngörülemez nitelikteki olaylar (emperevizyon)

TACİRİN EKONOMİK MAHVINA NEDEN OLACAK HAL:

Sözleşmenin uygulanması tacirin ekonomik olarak mahvına neden olacak ise bu durumda hakime takdir hakkı tanınmaktadır. Bunun tam kurtuluş olarakta değerlendirilmemesi gerekmektedir.

Yargıtay 3. Hukuk Dairesi 05.12.2017 tarihli ve E. 2017/15056 – K. 2017/17040;

“Dava, itirazın iptali istemine ilişkindir. T.B.K. 182/ son maddesi hâkime fahiş gördüğü cezai şartı indirme yükümlülüğünü vermiştir. Bunun sonucu olarak aşırı görülen cezai şartın indirilmesinde tazmin ve ceza dengeli olarak korunmalıdır. Ticari olmayan işlemlerde bu kuraldan dolayı borçlu ileri sürmese bile, hâkim cezai şarttan indirim yapılıp yapılmayacağını doğrudan görevinden ötürü saptamalıdır. Öte yandan TTK’nın 22 (eski 24) maddesi gereğince tacir sıfatını haiz borçlu cezai şartın indirilmesini isteyemez ise de kararlaştırılan ceza tutarı borçlunun iktisaden sarsılmasını, çöküntüye uğramasını mucip olacak ise indirim isteyebileceği uygulamada kabul edilmektedir.”

Her ne kadar yukarıdaki karar cezai şartlara ilişkin ise de tüm ticari işlemlerde uygulanması da düşünülebilecektir.

ÖNGÖRÜLMEZLİK HALİ:

Her ne kadar Türk Mahkemeleri tarafından genellikle olumsuz kararlar verilmekte ise de , öngörülmezlik hali bulunur ise tacir bile olsa şartların uyarlanmasını istemek mümkündür. Ancak bunun sınırlı bir etkiye sahip olduğu ve sadece olağanüstü helleri kapsadığı gözden kaçırılmamalıdır.

Türk Borçlar Kanunu bu hususu şöyle düzenlemiş bulunmaktadır.

“MADDE 138- Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarınısaklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır.

Bu madde hükmü yabancı para borçlarında da uygulanır."

Öngörülemeyecek haller yaşadığımız pandemi, doğal afetler , savaş gibi hallerdir.

TRAKTÖR SATIŞI AÇISINDAN DEĞERLENDİRME:

Maalesef bu sözleşme ile ilgili olarak olumlu bir şey söylemeye imkan yoktur. Tacir  olan Yılmaz Traktör bunu öngörmeli idi. Fabrikanın mal yetiştirememesi her zaman ortaya çıkabilecek bir hal olup, bu sebeple geçerli bir sebep sayılamaz. Belki zorlama ile emperevizyon düşünülebilir. Bu fabrika ile Yılmaz Traktör arasındaki iç mesele olup, zararın rücu edilmesi eğer fabrikanın taahhüdü var ise mümkündür.

Müşteri peşinatı vermiş ve edimini yerine getirmiştir. Sözleşme kurulmuş olup, tarafımızın herhangi bir sebeple artık bundan kaçınması mümkün değildir. Yılmaz Traktör basiretli davranarak gecikmeyi veya fiyat artışını öngörmeli idi. Bu davayı kazanmak imkansıza yakındır. Ancak her zaman bir açık kapı bulunabilmektedir. Pek çok araç satış firmesi bu tür durumlarda fark almaktadır ve teslimden kaçınmaktadır. Hakkını aramayanlar için sorun değil ise de arayanlar için sıkıntı olabilecektir.

Müşteri aynen ifa talep ederse traktörün günümüz değerini ödemek zorunda kalabiliriz. Sadece ödenen bedeli faizi ile isterse sorun olmayacaktır. Ancak benim kanaatim traktörü isteyecekleri yönündedir. Zararı göze alıp traktörü teslim etmek en iyisi gibi durmakta. Bundan sonrada dikkatli olmalı ve bu sıkıntıları düşünerek gecikmelerden sorumlu olunmayacağını ve fiyat farkını yansıtacağımızı yazmalıyız.